Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 542/2007 de 09 de Enero de 2008

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO. Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla

del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

SENTENCIA

Ilmos. Magistrados:

Sr. D. Antonio Moreno Andrade.

Sr. D. Eduardo Herrero Casanova.

Sr. D. José Antonio Montero Fernández

En la ciudad de Sevilla, a 9 de Enero de 2008.

Vistos los autos del rollo de apelación 542/07, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, procedente del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 3 de Cádiz, en el que han sido parte apelante el AYUNTAMIENTO DE CÁDIZ, representado y asistido por el Letrado Sr. Pérez Córdoba, adhiriéndose a la apelación D. Ismael , representado por el Proc. Sr. Serrano Peña, y apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 , NUM000 DE CÁDIZ, representada por la Proc. Sra. Guerrero Moreno, y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. José Antonio Montero Fernández, se ha dictado esta en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra resolución de 20 de noviembre de 2001, desestimatoria del recurso de reposición contra el otorgamiento de licencia de apertura para actividad de café teatro a favor de del Sr. Juan Ramón , para local sito en PASEO000 n° NUM000 .

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 3 de Cádiz, dictó sentencia en 30 de enero de 2007, estimando el recurso.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación; la parte apelante viene a oponerse al considerar que la sentencia resulta errónea al anular la licencia por unos hechos acaecidos con posterioridad a su otorgamiento, cuando consta la actuación del Ayuntamiento clausurando el local y requiriendo su adaptación a la licencia concedida.

De dicho escrito de dio traslado a las partes con el resultado que consta.

Fundamentos

PRIMERO: El acto objeto del recurso se pronuncia de manera favorable a los efectos de la concesión de la licencia de apertura, pero condicionada a una serie de medidas correctoras y condiciones expresamente impuestas. Esto es, estamos ante un acto condicionado, tanto en cuanto a condiciones técnicas, cuya corrección debía certificarse, como a las condiciones expresamente impuestas.

Licencia de instalación y licencia de apertura, aún actos de distinta naturaleza y de finalidades propias cada una de ellas, guardan entre sí una relación o vinculación inescindible, de suerte que sólo cabe otorgar licencia de apertura si previamente se ha obtenido la licencia de instalación. Licencia de instalación cuya naturaleza es la de acto administrativo de autorización y cuya finalidad es la de comprobar y controlar que la instalación que se pretende utilizar en el desarrollo de una determinada actividad reúne las condiciones técnicas y jurídicas adecuadas a dicho fin, conforme a las normativas sectoriales aplicables, muy particularmente comprobando su bondad urbanística y medio ambiental, y en todo caso ordenando las medidas correctoras necesarias como requisito previo para la autorización. La licencia de apertura tiene por finalidad patentizar las circunstancias objetivas previstas legalmente condicionante del legítimo ejercicio del desarrollo de una actividad, de suerte que fundamentalmente con la licencia de apertura se viene a controlar el cumplimiento de las condiciones normativamente impuestas para el ejercicio de una determinada actividad.

Por último, dentro de las precisiones a las que dedicamos este fundamento, a nuestro entender no existe la menor duda de que por la utilización del local para ofrecer espectáculos y utilización de tarima de baile con taconeo y baile, realización de actuaciones en directo, modificación de elementos técnicos musicales y no conexión de limitador de dos pantallas acústicas, excediéndose de los términos de la autorización, se ha producido una ilegítima contaminación acústica, o como se lee en la Directiva 2002/49 /CE, un sonido exterior no deseado o nocivo generado por las actividades humanas, o en parafraseando la Ley 37/03 , la presencia en el ambiente de ruidos y vibraciones, que han implicado molestias, riesgo o daño para las personas, para el desarrollo de sus actividades o para los bienes de cualquier naturaleza o que causen efectos significativos en el medio ambiente, y ello en perjuicio y molestias de los vecinos de la zona, tal y como ha quedado acreditado de las pruebas practicadas, tanto testificales como documental presentada.

Hoy, gracias a los avances jurisprudenciales que ha venido acompañado de un decidido desarrollo legislativo, en lo que en este interesa y aún no siendo aplicable al caso por razones temporales, valga como ejemplo por su proximidad tanto cronológica como competencial el Decreto 326/03 de 25 de noviembre , Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en desarrollo de la Ley andaluza 7/94 , ya no se discute que las inmisiones ilegítimas y perjudiciales en el domicilio de las personas como consecuencia de una actividad contaminante conculcan el derecho al respeto a la vida privada y familiar, recogido no sólo en nuestra Constitución como derechos fundamentales, sino en texto internacionales como el art° 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, y de ello se ha hecho eco las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Powell y Rayner contra el Reino Unido, sentencia de 21 de febrero de 1991 , por los ruidos procedentes del aeropuerto de Londres de Heathrow, o más recientemente la sentencia de 2 de octubre de 2001 , caso Halton y otros contra el Reino Unido, y en nuestra patria sentencia del Tribunal Constitucional 119/01, de 24 de mayo , en la que puede leerse que "una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar y la integridad física, en la medida que lo impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provengan de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida". Aparte de la violación que supone la contaminación acústica en determinadas circunstancias a los derechos fundamentales de los arts 15 y 18 de la CE , también se ha vinculado el ruido a la vulneración de otros derechos fundamentales, tales como los recogidos en los arts. 17, seguridad pública, 33, derecho de propiedad, 38 , libertad de empresa, o 45, protección del medio ambiente.

Larga cita que quiere poner en evidencia la importancia y sensibilización en tema con tantas incidencias individuales y personales en los ciudadanos, y la decida voluntad y actuación exigible a los poderes públicos a efecto de su implicación en la solución de los conflictos que se generan entre el respeto a los derechos vistos y la concurrencia de otros derechos que en definitiva producen la contaminación acústica que se denuncia. Y en lo que respecta a las autoridades municipales y en lo que ahora nos interesa, su obligación de intervenir mediante el obligatorio ejercicio de las potestades administrativas que tienen atribuidas, evitando la perniciosa inhibición con abuso de derecho que se produce cuando la Administración más cercana al ciudadano, como es la municipal, hace dejación de sus funciones y adopta posturas de pasividad o inactividad, y en el uso correcto de los instrumentos que la ley pone a su disposición a los efectos que nos interesa, y en concreto mediante la intervención administrativa en medio ambiente a través de las licencias y autorizaciones conformadores del verdadero estatuto de la actividad y su desarrollo. sin que deba atenderse la justificación que ofrece la parte apelante de que una cosa es la licencia y el cumplimiento de las condiciones técnicas y jurídicas para otorgar la autorización, y otra distinta el mal uso que se haga de dicha autorización y sus excesos y la reacción contra las mismas por parte del Ayuntamiento.

SEGUNDO: Como se ha indicado, estamos ante una licencia de apertura condicionada, lo que constituye lo que doctrinalmente se conoce como acto condicionado, que no crea derecho alguno a favor del administrado hasta tanto no se cumple dicha condición, que en este caso se concreta en que el desarrollo de la actividad además de ajustarse a las condiciones técnicas requeridas, debía de someterse a las condiciones expresas recogidas en los propios términos de la licencia. Por tanto, en el mejor de los supuestos, sería un acto condicionado, que por su propia naturaleza y esencia no puede engendrar o crear derechos subjetivos plenos o definitivos que exijan para su desaparición el ejercicio de la potestad anulatoria de oficio.

El art° 15 del Decreto 297/95 prevé el otorgamiento de licencia condicionada, sin que sea posible comenzar la actividad hasta que se compruebe el cumplimiento de las condiciones medioambientales, en el presente caso claramente concretadas en las limitaciones o condicionantes impuestos; consta que ya en el recurso de reposición contra el acto objeto del recurso, la parte actora del recurso ponía de manifiesto el incumplimiento de las condiciones antes citada, con expresión concreta y circunstanciada de los incumplimientos y las denuncias cursadas. Resulta evidente que la condición no se estaba cumpliendo, no sólo lo ponía de manifiesto la parte actora, sino que así aparece anunciado en los medios de comunicación, no sólo se estaba acreditando el incumplimiento de las condiciones impuestas de neto carácter medioambiental encaminadas a la protección acústica del medio ambiente que garantiza el derecho a la salud y a la integridad física de los vecinos, con vulneración de los derechos fundamentales antes referidos, sino que se estaba incumpliendo las condiciones impuestas lisa y llanamente.

Todo lo cual nos lleva a considerar que se trata de una actividad ilegal, carente de licencia de apertura, porque la que se concedió condicionada no produce efecto alguno mientras no se demuestre por el titular el cumplimiento de las condiciones; y en este caso, tal y como de manera prolija pone de manifiesto la sentencia de instancia, con enumeración de los incumplimientos que se estaban produciendo, no se cumplieron las condiciones a cuya realización y satisfacción se sujetaba la plena eficacia de la licencia de apertura, del acto cuya bondad jurídica se cuestionaba.

En definitiva, no se cumplió por parte de la solicitante de la licencia de apertura el cumplimiento de las medidas y condiciones impuestas en la resolución, sin cuyo requisito, dado su carácter imprescindible, no es posible el ejercicio de la actividad; y ello porque se otorga la correspondiente licencia de apertura o funcionamiento de la actividad, cuya efectividad queda condicionada al cumplimiento de las medidas correctoras y condiciones impuestas, comprobadas favorablemente por la Administración. Y era evidente que en este caso, las condiciones medioambientales impuestas no se cumplían.

TERCERO: De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA se hace pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2007, dictada por el Juzgado núm. 3 de Cádiz, PO. núm. 12/02 debemos confirmarla y la confirmamos. Con condena en costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la sentencia depositada en Secaría de la Sección Segunda.

Y para que conste extiendo la presente