Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 56/2010 de 28 de Mayo de 2010

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO, Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo en Sevilla

del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SEVILLA SECCIÓN 2ª

Rollo da Apelación n° 56 de 2010

Juzgado n° 7 de Sevilla.

Recurso n° 927/2007.

SENTENCIA

Iltmos. Srs.

Don Antonio Moreno Andrade

Don Eduardo Herrero Casanova

Don Ángel Salas Gallego

En la Ciudad de Sevilla a 28 de mayo de 2010.

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada en el proceso arriba indicado, interpuesto por Don Jose Ángel , representado y defendido por la Procuradora Sra. Pena Camino, siendo parte el Ayuntamiento de Los Palacios y Villafranca (Sevilla!), representado y defendido por el Letrado Sr. Rubio Razo, Es ponencia del Iltmo. Sr. Presidente, Don Antonio Moreno Andrade, que expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de junio de 2009, la Iltma. Sra. magistrado Juez del juzgado de lo contencioso administrativo número SIETE de Sevilla dictó sentencia en el indicado proceso , desestimatoria del recurso deducido contra presunta vía de hecho del ente demandado al haberse procedido al cerramiento de un camino que constituye vía de acceso a la finca de su titularidad.

SEGUNDO.- Contra la misma se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por el referido actor, habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.- Señalado día para votación y fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Descarta la sentencia que se de el supuesto de una actuación municipal constitutiva de vía de hecho, en cuanto el acto de la Administración demandada encuentra una cobertura normativa en la publicación en un Plan Parcial, que hace la previsión de que el lugar, utilizado como vía de acceso a la finca del actor, sea constitutivo de espacio libre-zona verde. La Sentencia asienta su afirmación en una consolidada doctrina jurisprudencial, que de forma excluyente resuelve la situación. Es de decir que el; Plan de referencia es de 13 de abril de 1994 y que el acto administrativo que se recurre tuvo lugar el 15 de febrero de 2005 , esto es, once anos más tarde. La tolerancia que el Ayuntamiento ha desplegado con esta situación cesa, pues, de una forma imprevista , drástica, mediante un verdadero acto de octroi, una expresión de autoridad omnímoda, afortunadamente poco frecuente en la práctica administrativa. Desechado que se haya procedido mediante vía de hecho, debe afirmarse sin embargo que la Administración en absoluto ha sido respetuosa con el derecho del recurrente. La Ley 30/1992, de 2ª de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone en su articulo 58.1 que "se notificarán a los interesados las resoluciones y actos Administrativos que afecten a sus Derechos £ intereses, en los términos previstos en el artículo siguiente" y el articulo 95 expresamente ordena que "las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso , podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos Administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley, o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales". El legislador pretende con vía exigencia de ese apercibimiento respeto a las formas en la medida en que éste garantiza la posible defensa del particular ante cualquier decisión administrativa que le sea adversa * Quiere ello decir que, sin perjuicio de la cobertura que el Plan Parcial pueda otorgarle , la administración municipal ha debido requerir al administrado a fin de que cumplimente cuando le ordena o que, lejos de aquietarse, pueda desplegar su Derecho de defensa y no actuar por la fuerza, desproveyendo al administrado de facultades que, al menos, le permitirían subvenir a su obligación de forma sosegada y menos violenta, pues de otra forma se actúa afectando sumamente a la confianza que durante tanto tiempo le ha permitido pacíficamente la actitud tolerante, acaso indolente , del ayuntamiento. Consecuentemente, el recurso debe prosperar, si bien no debe accederse a lo peticionado en la demanda en su totalidad, toda vez que no se acredita esa invocada imposibilidad de acceso, debiendo cuidar el Ayuntamiento que ésta no cese, mas no siendo preciso por el momento la reposición del camino, a menos que así se acredite en fase ejecutoria, todo ello sin perjuicio del ejercicio por el recurrente, si procediere , de la acción correspondiente para reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración, si se probara la ocurrencia de perjuicios dimantes de la actuación municipal.

SEGUNDO.- Conforme al articulo. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, no ha lugar a pronunciamiento acerca de las costas de esta instancia.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por Don Jose Ángel contra la Sentencia dictada por la Iltma. Sra. magistrado Juez del juzgado de lo contencioso administrativo nº SIETE de Sevilla, a que se ha hecho referencia, debemos anulamos y la anulamos. Se estima la demanda con declaración de nulidad del acto recurrido, debiendo cesar el ayuntamiento demandado en cualquier acción que obstaculice el acceso de personas y vehículos a la finca, sin que sea precisa la reposición del camino, a menos que así se acredite en la fase de ejecución de la Sentencia. No ha lugar a pronunciamiento sobre las costas.

Háganse las anotaciones pertinentes y devuélvanse los autos y el expediente Administrativo al órgano remitente para su debido cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito , quedando la Sentencia depositada en la Secretaría de la sección Segunda.

Y para que conste extiendo la presente, en Sevilla, a 28 de mayo de 2010