Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 57/2006 de 02 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO. Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla

del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

SENTENCIA

ILMOS. SRES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. EDUARDO HERRERO CASANOVA

D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ

Sevilla a 2 de noviembre de 2006

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, formada por los

Magistrados que arriba se expresan, ha visto EN NOMBRE DEL REY el recurso de apelación n° 57/2006, interpuesto contra la

sentencia de 20 de junio de 2005, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n°. 3 de Sevilla, en los autos n°

441/2004, siendo parte apelante D. Pedro , actuando en su propio nombre y derecho y como parte apelada

la Diputación Provincial de Sevilla, representada y asistida por el Sr. Letrado de la Diputación de Sevilla. Ha sido ponente el

Magistrado Iltmo Sr. D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ, quién expresa el parecer de la Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de junio de 2005, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n°.3 de Sevilla, dictó sentencia en los autos 441/2004 , cuya parte dispositiva desestima la petición de responsabilidad patrimonial.

SEGUNDO.- Contra la resolución indicada, se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por D. Pedro , habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.

TERCERO.- No se ha abierto fase probatoria en esta instancia.

CUARTO.- Señalado día para votación y fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Se fundamenta el recurso de apelación en que el daño fue originado por el funcionamiento de un servicio público y en que se trata de un daño antijurídico, que no tenía el deber de soportar.

SEGUNDO.- Dispone el art. 106.2 de la Constitución, que los particulares, en los términos establecidos por la ley , tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. El precepto constitucional tiene su reflejo en la legislación positiva administrativa, concretamente el régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial en el art. 139 de al Ley 30/1992, de 26 de noviembre y en el Decreto 429/1993 de 26 de marzo , que lo desarrolla. La normativa indicada regula que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. El daño debe ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

En consonancia con la legislación referida, el Tribunal Supremo en sentencia de 5-10-93 para integrar la responsabilidad exige:

a) Que en el plazo de 1 año plazo de prescripción y no de caducidad el perjudicado o sus herederos efectúen la correspondiente reclamación.

b) Tal responsabilidad, por ser objetiva, nace al margen de toda idea de dolo o culpa, siendo una responsabilidad directa.

c) El daño irrogado debe ser efectivo, individualizado y económicamente evaluable.

d) Debe existir una relación de causalidad entre la actuación o falta de actuación de la administración y sus Agentes y la lesión patrimonial irrogada al administrado sin que concurría causa alguna que legitime el perjuicio, es decir, debe ser antijurídico.

e) Esa relación de causalidad queda rota en los supuestos de actuación culpable de la víctima, acción culpable de un tercero, o en los supuestos de concurrencia de fuerza mayor.

f) En todo caso, el título de imputación de responsabilidad viene dado por la titularidad administrativa del servicio o actividad en cuyo ámbito se produce el daño bajo las modalidades de funcionamiento normal o anormal de la Administración así como actuaciones imputables a la organización administrativa en sí.

TERCERO.- La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siempre claro está, que en el plazo de un año el perjudicado o sus herederos efectúen la correspondiente reclamación. En cuanto al nexo de causalidad, la más reciente doctrina jurisprudencial (recogida en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1998 ) no excluye que la expresada relación causal (especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos) pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes; esta circunstancia puede dar lugar a una moderación de la responsabilidad en el caso de que intervengan otras causas, en cuyo caso habrá de tenerse en cuenta en el momento de fijarse la indemnización (sentencias de 8 de enero de 1967, 27 de mayo de 1984, 11 de abril de 1986, 22 de julio de 1988, 25 de enero de 1997, 26 de abril de 1997, 5 de mayo y 6 de octubre de 1998 , entre otras). Por lo que se refiere al concepto de fuerza mayor la jurisprudencia ha señalado reiteradamente, después de distinguir entre los supuestos de caso fortuito y de fuerza mayor, que solamente excluyen la responsabilidad patrimonial estos últimos y no los primeros (SSTS de 15 Feb. 1968, 14 Oct. 1969, 28 Ene. 1972, 2 Feb. 1980, 20 Sep. y 14 Dic. 1983, 20 Sep. 1985 y 11 Abr. 1986 y 15 Dic. 1986 ), correspondiendo la carga de la prueba, cuando alegue su existencia como causa de exoneración, a la Administración (art. 139.1 de la Ley ).Según la doctrina jurisprudencia referida, por fuerza mayor debe entenderse aquellos acontecimientos realmente insólitos y extraños al campo normal de previsiones típicas de cada actividad o servicio, según su naturaleza, y por caso fortuito, los acontecimientos o hechos imprevisibles pero insertos en el funcionamiento interno de cada actividad o servicio, según su naturaleza. Son constitutivos de fuerza mayor los acontecimientos imprevisibles e inevitables caso de ser previstos, que excedan de los riesgos propios de la empresa, esto es de los derivados de la propia naturaleza de los servicios públicos (STS de 2 4 85) o los acaecimientos realmente insólitos y extraños al campo normal de las previsiones típicas de cada actividad o servicio, según su propia naturaleza (STS de 4 2 83). Estos últimos que integran el caso fortuito no son obstáculo a la declaración de responsabilidad pese a ser independientes del actuar del órgano administrativo y incluso de la posibilidad de evitar los efectos dañosos aún empleando la máxima diligencia (STS de 9 5 78).

CUARTO.- Según reiterada jurisprudencia (entre otras, STS de 20 de febrero de 1989, 11 de marzo de 1999, 20 de mayo y 14 de noviembre de 2000 y 12 de julio de 2001 ) la anulación por los Tribunales contenciosos de las resoluciones administrativas no presupone o determina automáticamente el derecho a indemnización, pero tal prescripción no constituye un óbice para que si las decisiones administrativas causan una lesión a los particulares, concurriendo los requisitos de orden general exigidos para dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración, ésta sea reconocida. En sentencia de 23 de mayo de 2000, el Tribunal Supremo , en cuanto a la exigencia de responsabilidad patrimonial se remite a la doctrina de la sentencia de 17 de diciembre de 1981 , según la cual ".. para que la anulación del acto administrativo genere responsabilidad de la Administración es necesario que la irregularidad revista cierta entidad. Este criterio ha sido reiterado por las sentencias de 1 de febrero de 1982 y 11 de junio de 1986 y defendido por un sector de la doctrina administrativa. Cita asimismo la sentencia de 6 de febrero de 1982 y la de 10 de junio de 1986 . En resumen, según esta doctrina jurisprudencial, para que la anulación de un acto o disposición administrativa genere derecho a indemnización es necesario que se funde en una ilegalidad manifiesta. La relatividad de la ciencia del derecho, como la de todas las ciencias sociales, convierte en inaceptable la tesis de que de todo desacierto de la Administración, cuando se produce en cuestiones esencialmente opinables, haya de derivarse forzosamente una exigencia rigurosa de responsabilidad patrimonial para la misma". La cuestión esencial del recurso de apelación y por ende de la responsabilidad patrimonial, debe centrarse en la antijuridicidad del daño causado, en la obligación o no de soportarlo por el administrado. Con arreglo a la doctrina expuesta, no es procedente la calificación del perjuicio de antijurídico y por tanto ha de concluirse la soportabilidad del mismo. Como se indica en la sentencia apelada, el proceso administrativo selectivo, fue complicado, en cuanto a la interpretación de las bases del proceso, no cabe duda que el concepto " experiencia en puestos de iguales o semejantes características" en relación con las profesiones de topógrafo y auxiliar de topógrafo, es susceptible de diversas interpretaciones, que en su caso, devinieron en un principio favorables al apelante, después desfavorable en la sentencia de instancia del Juzgado n°.5 de lo Contencioso Administrativo y por último la sentencia de éste Tribunal de 28 de noviembre de 2002 , estimó el recurso de apelación interpuesto. La Administración resolvió el proceso selectivo y adjudicó la plaza, en virtud de una potestad claramente discrecional, en la medida en que el ejercicio de la misma quedaba a la estimación subjetiva de la Administración y se integraba por el concepto jurídico indeterminado de la experiencia en puestos de iguales o similares, sin que se haya acreditado que la Administración incurriese en arbitrariedad, pues determinó correctamente el concepto, al considerar que no concurría la igualdad o similitud entre ambos puestos, como podía haber considerado correctamente de igual forma, que los puestos eran iguales o similares, pues en las decisiones discrecionales la Administración goza de libertad de elección entre alternativas, que se consideran igualmente justas o entre indiferentes jurídicos. Lo que se exige jurídicamente a la Administración en el ejercicio de potestades discrecionales, es que las mismas han de ser motivadas, sin que las resoluciones administrativas al respecto pecaran de ello. Por tanto, ha de coincidirse con la sentencia apelada en que no existió arbitrariedad ni desviación de poder, por lo que el perjuicio no puede calificarse de antijurídico, debía ser soportado y no era procedente la declaración de responsabilidad patrimonial, por lo que con lo anterior es suficiente para desestimar la petición de indemnización de los conceptos de retribuciones dejadas de percibir y antigüedad, aunque se asuma lo fundamentado por la sentencia apelada en cuanto a que los conceptos indicados deben hacerse valer en la pieza incidental de ejecución de la sentencia de 28 de noviembre de 2002 Por lo demás tanto en la instancia como en la presente apelación, no pueden reproducirse los motivos jurídicos que fueron esgrimidos y no atendidos en las respectivas instancias de la impugnación del proceso selectivo, como la supuesta extemporaneidad de la reclamación de 12 de abril de 2000, pues se vulneraría la cantidad de la cosa juzgada. A mayor abundamiento, no puede hablarse de gastos de minutas de profesionales en el procedimiento administrativo, cuando ya se ha dicho que no cabe responsabilidad patrimonial, pues el daño no fue antijurídico y además el procedimiento administrativo era necesario para agotar al vía administrativa, sin que del indicado procedimiento pueda deducirse responsabilidad. Otro tanto cabe decir de los gastos judiciales que eran necesarios y cuya condena en costas, no se produjo en las diferentes instancias, sin que por último pueda hablarse tampoco de daños morales, cuando se ha reiterado que no existió responsabilidad patrimonial.

En base a lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.- Procede conforme al art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción la imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 20 de junio de 2005, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 3 de Sevilla, en los autos n° 441/2004, la que confirmamos por ser ajustada al Orden Jurídico. Procede la condena en costas de la parte apelante. Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la sentencia depositada en Secretaría de la Sección Segunda.

Y para que conste extiendo la presente a 2 de noviembre de 2006.