Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 578/2005 de 14 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

D. MANUEL MORENO ONORATO. Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso

Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. SEVILLA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN SEGUNDA

RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 578/05

SENTENCIA

Sres. Magistrados:

Sr. D. Antonio Moreno Andrade.

Sr. D. Eduardo Herrero Casanova.

Sr. D. Ángel Salas Gallego.

En la ciudad de Sevilla, a 14 de Septiembre de 2.006.

Visto, en nombre de Su Majestad El Rey, el recurso de apelación número 578/05, dimanante del Recurso número 807/04 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Sevilla, en el que ha sido apelante, DOÑA Asunción , representada y asistida por la Letrada, Sra. Cañal Hernández-Díaz, y apelada, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN SEVILLA, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. Se turna la ponencia al Sr. D. Eduardo Herrero Casanova, quien expresa el parecer de la Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Sevilla se dictó Sentencia el 4 de Mayo de 2.005 en el Recurso número 807/04 , en virtud de la cual desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la hoy apelante contra Resolución de 13 de Octubre de 2.004 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, por la que se expulsó de España a Doña. Asunción por encontrarse irregularmente en territorio español, sin que acredite haber obtenido la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos en el plazo previsto reglamentariamente, y con prohibición de entrada por un periodo de tres años.

SEGUNDO: Notificada la Sentencia a las partes, interpuso recurso de apelación contra ella la representación procesal de Doña Asunción , quien interesó su revocación. Se opuso el Sr. Abogado del Estado al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la resolución apelada.

TERCERO: Remitidas las actuaciones a la Sala se formó Rollo de apelación, habiéndose observado los trámites y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Entiende la representación procesal de la apelante que debe estimarse el recurso revocando la Sentencia recurrida, y dictando una nueva de conformidad con el suplico de la demanda, en cuyo escrito pretendía que se declarara nula la resolución administrativa que ordenó la expulsión, y subsidiariamente, que la sanción que debía imponerse era la de multa por un valor máximo de 300 Euros.

Con la documental que acompaña con el escrito en que interpone recurso de apelación prueba que por Resolución de 12 de Mayo de 2.005, es decir coincidiendo prácticamente de forma cronológica con la notificación de la Sentencia que ahora se apela, se otorgó a Doña. Asunción autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, al amparo del proceso de normalización previsto por la Disposición Transitoria Tercera del RD 2393/2004, de 30 de Diciembre, en cuyo apartado 8 prevé como efecto de la concesión de la autorización el archivo de los expedientes de expulsión pendientes de resolución, o la revocación de oficio de las órdenes de expulsión basadas en las causas previstas en el artículo 53.a) y/o b) de la LO 4/2000. La redacción de ese apartado 8 de la Disposición Transitoria Tercera , y la circunstancia ya señalada de que en el momento de notificarse al Sr. Abogado del Estado la sentencia ahora recurrida (9 de mayo de 2.005 ) todavía no había recaído la Resolución de 12 de mayo, determina que el Sr. Abogado del Estado apelado aduzca que la concesión de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena sea cuestión extraña a este recurso de apelación e incluso al pleito, en el que lo que se dilucidaba era si la resolución administrativa de expulsión se ajustaba a derecho.

Planteado así el debate por las partes, reiterando que lo pretendido por la apelante es la revocación de la Sentencia y la declaración de nulidad del acto administrativo que decretó la expulsión, o subsidiariamente, la imposición de multa en la cuantía que señala, hay que traer a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que nos vincula y que aparece contenida en las numerosas Sentencias que el Alto Tribunal ha dictado en el presente año 2.006, bastando citar la de 10 de Febrero . Señala el TS que el encontrarse irregularmente en España puede ser sancionado con multa o expulsión, y que en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, siendo la expulsión la secundaria, que por ser mas grave requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que esta es castigada simplemente con multa. Si la Administración impone la expulsión ha de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción, y en general, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción mas grave que la multa. Añade el Alto Tribunal que, sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo. Y así, tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa porqué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa. Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen su expulsión, no dejará esta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto ahora enjuiciado, se comprueba que la Administración motivó la imposición de la sanción de expulsión, frente al criterio de la parte apelante en el sentido de que la resolución no contenía motivación, decidiéndose por la expulsión teniendo en cuenta el carácter preferente de esta frente a la multa, a la vista de la finalidad de la legislación de extranjería de evitar situaciones irregulares dentro de los países de la Unión Europea, sin que concurra ninguna circunstancia, artículo 115 del Reglamento , pudiera justificar la sustitución de la medida de expulsión por la de multa.

Si bien este era justamente el criterio que nosotros manteníamos, las sentencias dictadas por el TS en el transcurso del presente año lo superan, según hemos tenido ocasión de ver, y eso determina que nuestro criterio quede desvirtuado a la vista de la doctrina del Alto Tribunal. Resulta, en consecuencia, que la resolución administrativa ha incurrido en una motivación defectuosa en el momento de imponer la sanción de expulsión, por lo que acudiendo al expediente administrativo y a las actuaciones practicadas en sede judicial se constata que en la conducta del apelante no aparecen circunstancias ni datos negativos, salvo la pura y escueta permanencia ilegal en territorio español. Consta que no estaba indocumentada, sino que posee documento de identidad/pasaporte NUM000 , y que posteriormente, el 28 de abril de 2.005, solicitó acogerse al proceso de normalización, obteniendo autorización de residencia y trabajo, aunque este dato no fuera conocido por la Administración, ni por el juzgador de instancia, en definitiva y como adelantábamos antes, no concurre ninguna circunstancia negativa, lo que desemboca en la anulación de la sanción de expulsión, y en la revocación de la sentencia apelada que la confirma, imponiendo la sanción de multa en cuantía de 500 Euros (artículo 55 LO 4/2000 ), habida cuenta que cometió la infracción tipificada en el artículo 53.a) de la LO de Extranjería.

SEGUNDO.- Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, no procede la imposición de las costas de este recurso, artículo 139 LJCA .

Fallo

Estimamos sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Asunción contra la Sentencia dictada el día 4 de Mayo de 2.005 por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Sevilla en el Recurso número 807/04 , la cual revocamos en cuanto que confirmó el acto administrativo impugnado en el proceso, que impuso a la apelante la sanción de expulsión, sanción que anulamos, declarando que procede imponerle la de multa en cuantía de 500 Euros, sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo anteriormente inserto concuerda bien y fielmente con su original a que me remito. Y para que conste expido el presente en Sevilla a 14 de septiembre de 2006.