Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 584/2006 de 23 de Enero de 2007

Encabezamiento

DMANUEL MORENO ONORATO. Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Antonio Moreno Andrade.

D. Eduardo Herrero Casanova.

D. José Antonio Montero Fernández.

En Sevilla, a 23 de enero de 2007.

Visto por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, el rollo de apelación n° 584/06, contra sentencia recaída recurso n° 456/04, seguido en primera instancia ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla n° 7, en el que ha sido parte apelante Ayuntamiento de Camas, representado y asistido por el Letrado Sr. Rodríguez Estacio, y parte apelada D. Fidel y otros, representados por el Proc. Arévalo Espejo. Turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. D. José Antonio Montero Fernández, se ha dictado esta en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la resolución de 29 de enero de 2004, del Pleno del Ayuntamiento de Camas por la que se declaró la nulidad de las licencias concedidas a los actores, y contra la resolución de 29 de abril de 2004 del mismo órgano desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la anterior.

Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 7 de Sevilla se dictó sentencia en 21 de abril de 2006 , por la que se estimó la demanda anulando las resoluciones objeto del presente recurso.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO: El correcto tratamiento del recurso de apelación interpuesto merece la siguiente reflexión. A la vista de los términos en los que se planteó el debate en primera instancia y el resultado al debemos llegar tras el análisis de la cuestión litigiosa, circunscrita en esta segunda instancia al cumplimiento o no del trámite de audiencia en el procedimiento de revisión de oficio de las licencias objeto del presente recurso, conviene recordar, aunque sea brevemente, que estamos ante un recurso de apelación, que en nuestro sistema procesal representa el reflejo más nítido de lo que constituye el segundo grado jurisdiccional. De suerte que se posibilita que sobre una misma cuestión se pueda producir dos pronunciamientos judiciales en plenitud, si bien el juez ad quem debe de limitar su pronunciamiento conforme a las pretensiones hechas valer en primera instancia y a la vista del mismo material al que accedió el juez a quo; ciertamente en esta jurisdicción rige los principio dispositivos y de rogación de parte, pero ello debe matizarse cuando concurre o inciden cuestiones de orden público que ha de llevar necesariamente a que la solución de la controversia examine y valore dichas cuestiones y sus consecuencias.

SEGUNDO: El art. 190 de la LOUA , para los supuestos de revisión de licencias urbanísticas, se remite a la Ley 30/92, la cual regula el procedimiento a seguir en el art. 102 de la Ley 30/1992 , el cual exige como requisito constitutivo, sustancial e indeclinable, para declarar la nulidad, el dictamen favorable del Consejo Consultivo.

En el supuesto que nos ocupa se imputa al procedimiento el haber omitido el trámite esencial de audiencia de los interesados, en los términos en los que se hace en la sentencia de instancia, pero no se discute que en el procedimiento tampoco se interesó y se evacuó el dictamen del Consejo Consultivo. Entiende la parte demandada su innecesariedad, puesto que en el anterior procedimiento declarado caducado ya fue evacuado el dictamen, resultando inútil por superfluo reiterar un trámite ya cumplido cuyo tenor no abrigaba duda alguna, al haber sido favorable a los efectos de declarar la nulidad, lo que hacía innecesario su reiteración.

A nuestro entender, la declaración de caducidad de un expediente conlleva la inexistencia jurídica del mismo con el decaimiento de los efectos producidos y sus consecuencias. Por tanto, declarado caducado el anterior expediente, considerando que los actos producidos en su tramitación ninguna relevancia jurídica poseen, resulta diáfano que era absolutamente necesario volver a tramitar un procedimiento a propósito, en el que se llevara a cabo los trámites previstos legalmente, fundamentalmente aquellos que comportan la propia constitución del procedimiento, sin los cuáles el procedimiento carece de virtualidad jurídica alguna. Entre dichos trámites cabe identificar sin género de duda, el de audiencia, por ser trámite sustancial de carácter general y sólo excepcionados en los casos legalmente previstos, y el de dictamen favorable del Consejo Consultivo.

Cierto que el art. 64.2 prevé el principio de conservación de los actos administrativos, pero de su tenor, como no podía ser de otra forma, limitado a los instrumentales y adjetivos, no respecto de aquellos que sean de "tal importancia que sin ella el acto administrativo no hubiera sido dictado". Por lo que cuando como en este caso, tanto se considere que falta el trámite de audiencia, como sólo la omisión del dictamen del Consejo Consultivo, al ser ambos tramites esenciales, constitutivos del propio expediente y procedimiento, sin los cuales no cabe una resolución de nulidad, los mismos deben de producirse en el curso del procedimiento, sin que quepa entender que el dictamen del Consejo Consultivo estaba ya cumplimentado al haberse evacuado en un procedimiento anterior, puesto que este procedimiento caducado, como se ha indicado, carece de virtualidad jurídica alguna, no era posible cumplimentar un trámite esencial, constitutivo del propio procedimiento, en momento anterior a la propia existencia del procedimiento. Lo cual inevitablemente debe llevarnos a la misma conclusión por la que se pronuncia la sentencia de instancia.

TERCERO: Conforme al art. 139 , procede la imposición de costas al apelante vencido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso deducido contra la sentencia de 21 de abril de 2006, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 7 de Sevilla. Con imposición de costas a parte apelante. Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Definitivamente juzgando, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. mencionados ut supra.

Lo anteriormente inserto concuerda bien y fielmente con su original a que me remito. Y para que conste expido el presente en Sevilla a 23 de enero de 2007.