Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 604/2009 de 19 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO, Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo en Sevilla

del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. EDUARDO HERRERO CASANOVA

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

En la ciudad de Sevilla, a diecinueve de Noviembre de dos mil nueve.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 604/2009 formulado contra el Auto dictado en fecha 18 de Mayo de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número dos de Córdoba en el Procedimiento Ordinario número 182/2009.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La apelante solicita que revoque el Auto impugnado que acordó inadmitir a trámite el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la mercantil Arenal 2000, SL. por deducirse frente a un acto administrativo no susceptible de impugnación.

SEGUNDO.- Tramitado el recurso de apelación y remitidas las actuaciones a esta Sala se formó el oportuno rollo, quedando las mismas pendientes de dictar Sentencia.

TERCERO.- Señalado día para su votación y fallo esta tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el Auto apelado de fecha 18 de Mayo de 2009 se acordó inadmitir a trámite el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la mercantil Arenal 2000, SL. por deducirse frente a un acto administrativo no susceptible de impugnación, consistiendo el mismo, según el propio Auto, en la Resolución de 19-3-2009 de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Urbanismo del Ayuntamiento de Córdoba acordando la iniciación de procedimiento sancionador a la recurrente por la presunta comisión de una infracción urbanística consistente en realizar movimientos de tierras con la consiguiente extracción de la misma en una superficie de unos 5000m2, construcción de una nave de unos 10.000m2 con una planta sótano de las mismas dimensiones, y construcción de otras tres naves de 10.000m2 cada una, así como por no respetar la orden de paralización dictada mediante resolución de fecha 5 de Mayo de 2005, en ctra. A-431 Córdoba-Palma del Río km. 4, sin la preceptiva licencia municipal de obra.

En su recurso de apelación pide la parte actora que se revoque esa decisión judicial y se admita a trámite su recurso, argumentando en síntesis a tal fin que no sólo se impugna la apertura del expediente sancionador, sino también los tres actos administrativos especificados en su escrito de interposición (Acuerdo de 17-3-2009 del Consejo Rector de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Urbanismo del Ayuntamiento de Córdoba tomando conocimiento de la Sentencia de 16-3-2009 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número uno de Córdoba en los recursos contenciosos acumulados 29/2008 y 65/2008 y acatar la misma, disponiendo que por el Presidente de la referida Gerencia dicte y notifique a la mayor brevedad posible a la entidad Arenal 2000, SL. una nueva resolución administrativa de inicio de expediente sancionador; Resolución de 19-3-2009 de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Urbanismo del Ayuntamiento de Córdoba declarando la nulidad por caducidad del procedimiento seguido contra Arenal 2000, SL. en el expediente n° 231/05 S, con la advertencia de que dicha declaración no impedirá la iniciación de un nuevo procedimiento; y Resolución citada en el párrafo anterior de 19-3-2009 de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Urbanismo del Ayuntamiento de Córdoba) cuya acumulación se interesaba, pues la anulación del primer acto produce igualmente la de los sucesivos que dependen de su validez. Que la segunda Resolución citada es recurrible como contempla su pie de recurso, lo que es lógico por no tratarse de un acto de mero trámite o impulso procesal sino que pone fin a un expediente administrativo sancionador declarando su caducidad, poniendo fin a la vía administrativa. Que la prosecución de un nuevo procedimiento sancionador repercutirá muy negativamente en la esfera de sus derechos jurídicos y económicos pudiendo incluso influir en la supervivencia de la propia empresa, pues en esta causa se han vulnerado un derecho fundamental deducido conjuntamente de los artículos 24 y 25 CE y 6 del Convenio de Roma de 4-11-1950, como es la prohibición de padecer dos procedimientos punitivos por unos mismos hechos (non bis in idem procedimental), pues la complejidad del procedimiento sancionador anterior y la importante sanción impuesta en el mismo, junto a la falta de diligencia de la Administración que provoca la caducidad de expediente, justifica la impugnación de esa declaración de nulidad por caducidad de un expediente sancionador al objeto de iniciar otro por los mismos hechos, constituyendo una manifiesta desviación de poder y abuso de derecho. Que cabe impugnar los actos de trámite cualificados que como el que nos ocupa producen indefensión y perjuicios de difícil reparación para sus intereses, más en los casos de procedimientos especiales para la protección de derechos fundamentales, cuya conculcación se ha producido en este caso según lo expuesto.

SEGUNDO.- Para centrar la cuestión se hace preciso señalar que del escrito de interposición del recurso, junto al de alegaciones de la parte actora ante el planteamiento de la causa de indmisibilidad, se desprende que se impugnan a través del mismo las menciones que se contienen en las dos primeras Resoluciones (de 17 y 19-3-2009) al respecto de la iniciación del procedimiento sancionador; y la tercera Resolución (de 19-3-2009) en la que efectivamente se acuerda esa incoación

Pues bien, si nos atenemos al tenor de la primera Resolución habremos de concluir que la misma no supone la incoación del procedimiento sancionador, pues precisamente defiere al Presidente de la Gerencia la decisión sobre esa nueva iniciación; y lo propio sucede con la segunda Resolución, pues se limita a advertir, atendiendo a lo previsto en el artículo 92.3 Ley 30/1992 ("/a caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción"), que la declaración declaración de caducidad no impide la iniciación de un nuevo procedimiento (por cierto, que el pie de recurso que en esa Resolución se contiene se refiere a la declaración de caducidad, que constituye su ámbito de decisión, ante su posible impugnación por cualquier interesado). Por eso es materialmente correcta la conclusión que se desprende del Auto apelado en el sentido de que en última instancia en última instancia es la Resolución de 19-3-2009 de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Urbanismo, a la que el mismo alude, la que es objeto de impugnación judicial, pues es en ella en la que se decide, por parte del órgano competente para tal fin, la incoación a la recurrente de un procedimiento sancionador por la presunta comisión de una infracción urbanística, a través del dictado de un acto administrativo con el contenido propio de un acuerdo de iniciación (artículos 195 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, y 11 y 13 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, aplicables estos últimos a tenor de la remisión que se contiene en el artículo 196.1 de la citada Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía )

A partir de lo expuesto se trata de valorar si la iniciación del nuevo procedimiento sancionador es o no susceptible de impugnación judicial teniendo en cuenta, y ello no es discutido, que se trata de un acto de trámite, pues no resuelve en cuanto al fondo el procedimiento sancionador sino que se limita a impulsar su tramitación. Para ello debemos estar a lo dispuesto en artículo 25.1 LJCA , en cuya virtud el recurso contencioso-admanistrativo es admisible en relación con los actos de trámite si deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

De entre estos supuestos legales que cualifican a los actos de trámite en orden a su impugnabilidad en sede judicial la parte actora se centra en el último, relativo al perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos; ello es lógico si tenemos en cuenta, en relación con los demás supuestos, que la actuación cuestionada no decide ni vincula la decisión de fondo del procedimiento sancionador, a adoptar por el órgano competente tras su tramitación, y la valoración desde el punto de vista práctico y jurídico de las actuaciones y diligencias que lo integren; no determina la imposibilidad de continuar el procedimiento sino que por el contrario le da impulso; ni produce indefensión, pues podrá articular y deducir la recurrente cuantos argumentos fácticos y jurídicos, formales o de fondo, convengan a su interés y funden su pretensión, en las alegaciones que formule durante la tramitación del procedimiento sancionador, o al tiempo de impugnar en su caso en vías administrativa y/o judicial la decisión que ponga fin al expediente sancionador

Debe rechazarse igualmente que de la nueva incoación del expediente sancionador se deriven para la actora perjuicios irreparables a derechos o intereses legítimos; no estamos ante un perjuicio irreparable dado que la actora podrá impugnar la decisión última del expediente sancionador, ni tampoco resultaría ese perjuicio directa e inmediatamente del trámite cuestionado sino en su caso de la decisión de fondo que se adopte en el procedimiento sancionador.

Por lo demás debe añadirse al respecto de otros argumentos expuestos por la apelante, que nada se justifica ni documenta por ella en su recurso de apelación, ni antes en el de alegaciones a la causa de inadmisibilidad o incluso al pedir la adopción, en torno a posibles perjuicios económicos que pudiera comportar la mera incoación del procedimiento sancionador a la que nos referimos; que los argumentos impugnatorios invocados, de orden procedimental o sustantivo, incluida la vulneración de derechos fundamentales, pueden hacerse valer como causas de nulidad radical o anulabilidad de los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992 al tiempo de impugnar la Resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, si es que ésta resulta contraria a sus intereses; que la posibilidad de incoar un procedimiento sancionador tras la declaración de uno precedente referido a los mismos hechos es posible a tenor de lo establecido en el artículo 92.3 de la Ley 30/1992 , salvo que haya transcurrido el plazo de prescripción, extremo éste último que no ha sido invocado por la apelante; que el recursos no ha sido interpuesto por los trámites del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de los artículos 114 y ss LJCA ; y que no estamos ante un caso de reiteración de caducidades de expedientes sancionadores previos, pues sólo consta que se ha producido la caducidad de un procedimiento sancionador previo, y acordada además en Sentencia judicial, de la que las decisiones contenidas en las dos primeras Resoluciones de 17 y 19-3-2009 no constituyen mas que su ejecución.

En suma, las alegaciones contenidas en el recurso de apelación no desvirtúan los acertados razonamientos expuestos en el Auto de instancia, que esta Sala comparte y se atienen a lo establecido en el artículo 51.1.c) LJCA (inadmisibilidad del recurso frente a actividad no susceptible de impugnación), puesto en relación con el artículo 25.1 del mismo cuerpo legal antes transcrito en la parte que es de aplicación al supuesto de autos, procediendo, pues, la desestimación de dicho recurso.

TERCERO.- Conforme al art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede la imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la mercantil Arenal 2000, SL. contra el Auto dictado en fecha 18 de Mayo de 2009 por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número dos de Córdoba , a que se ha hecho referencia, debemos confirmarlo y lo confirmamos. Por imperio de la ley se imponen las costas de esta instancia a la parte apelante.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la sentencia depositada en la Secretaría de la Sección Segunda.

Y para que conste extiendo la presente, en Sevilla, a 19 de noviembre de 2009