Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 64/2008 de 11 de Marzo de 2008

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO, Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo en Sevilla

del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía:

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

SENTENCIA

INCIDENTAL EN PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES.

Ilmos. Sres.

D. Antonio Moreno Andrade.

D. Eduardo Herrero Casanova.

D. José Antonio Montero Fernández.

En Sevilla, a 11 de marzo de 2008

Visto por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en apelación la presente pieza de medidas cautelares 64/2008, seguida en primera instancia ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Sevilla, en la que ha sido parte apelante D. Jose Francisco, representado y asistido por el Letrado Sr. Barrio Rodríguez, y apelada la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, representado y asistido por el Sr. Abogado del Estado, contra auto de dicho Juzgado de fecha 10 de septiembre de 2007, y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. José Antonio Montero Fernández, se ha dictado esta en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Se recurre la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla de 6 de junio de 2007, por la que se acuerda la expulsión del actor y la prohibición de entrada durante un período de tres años.

SEGUNDO: Presentado recurso contencioso-administrativo contra el citado acto se solicitó como medida cautelar que se suspenda la resolución recurrida. El juzgado tras seguir los trámites pertinentes dictó auto de 10 de septiembre de 2007 , no accediendo a la suspensión solicitada.

Fundamentos

PRIMERO: Los arts. 129 y 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , establecen que procederá la adopción de la medida cautelar cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. Pierde su finalidad legítima el recurso, si de ejecutarse el acto se crease situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso.

No puede obviarse una serie de consideraciones de especial relevancia y trascendencia en este caso; así no es posible obviar que la exigencia de la ley no es que el recurso pierda su finalidad, sino su finalidad legitima, lo que conecta el sistema por un lado con el ámbito que le es propio a esta pieza de medidas cautelares, esto es como adjetiva y subordinada al asunto principal, carece en sí de sustantividad propia, tiene sentido en cuanto viene vinculada a la sentencia que en el futuro podría recaer de ser esta estimatoria y la posibilidad de ejecución, carácter instrumental que conlleva que pueda plantearse la obtención de la medida cautelar como un fin en sí mismo, y es en este sentido como se plantea la obtención de la medida, la parte actora se desentiende absolutamente del acto principal, se aferra a que en el auto se recoge que en el presente caso no se alega arraigo familiar ni arraigo laboral, cuando evidentemente sí se alegó, error claramente corregible y corregido en el propio auto en tanto que en el mismo se entra analizar dicha alegación de arraigo y la conclusión de que no concurre el mismo, en definitiva respecto de un posible arraigo del actor, nada se acredita estar empadronado, vivir en España desde diciembre de 2005, poseer tarjeta sanitaria y tener dos parientes en España; lo que, como ya se dice en el auto, resulta a todas luces insuficiente para considerar que existe arraigo, pues con ello sólo se muestra que el actor reside ilegalmente en España, y como dice el auto no se acredita la ocupación de ningún puesto de trabajo ni el desarrollo de actividad laboral alguna, ni la existencia de parientes reagrupables, lo que resulta incuestionable.

Lo cual evidencia que tanto la petición como los argumentos utilizados se desconecta absolutamente del pleito principal, se pretende como un fin en sí mismo, cuando como se ha indicado sólo tiene sentido en función del pleito principal del objeto que se ventila en el debate de fondo. Por otro lado, porque no toda finalidad es objeto de protección mediante la adopción de la medida cautelar, sino sólo que la es legítima, y como tal, sin trasladar el debate de su lugar natural y legal cual es el procedimiento principal, sin necesidad de complejas argumentaciones, si es necesario que se ofrezca siquiera una mínima justificación que convenza en el ámbito en el que estamos de la ilegitimidad del acto, de su improcedencia, en el presente caso ante un acto que en apariencia, al menos, reviste toda garantía de legalidad, qué mínimo de ofrecer algún argumento sobre el que basar una posible nulidad del mismo.

Ha de insistirse en que la medida cautelar es un instrumento accesorio en función del pleito principal y su objeto, y que es principio general el de ejecutividad de los actos administrativos; por ello, no puede acogerse planteamientos como el que hace la parte actora, que en puridad, aunque lo niegue, se decanta como se colige de los términos de sus escritos por la suspención automática, en tanto que nos resulta evidente que en la mayoría de los casos como el que nos ocupa la sanción impuesta es la expulsión, lo que es acorde con la doctrina emanada por esta Sala y que las situaciones de necesidad, en no pocos casos con las que hacen que los extranjeros acudan a España, el problema es que legalmente se prevé los mecanismos legales para atender a situaciones excepcionales o de arraigo o humanitarias, las que tienen su cauce, y que no pude convertirse la regla general la suspensión del acto administrativo sin más; en este caso, por demás, ni tan siquiera se presenta un principio de prueba al efecto, siendo así que, a los efectos pretendidos, de la propia pieza se ha de derivar la existencia de datos objetivos de tal relevancia que por sí mismos determinen la necesidad de suspender la ejecución del acto, so pena de producirse unos danos o perjuicios de difícil o imposible reparación. No podemos considerar, por otra parte, que los daños que se producirían están ínsitos y son naturales al propio acto de expulsión, puesto que dicha consideración es una afirmación apodíctica y predicable de cualquier acto administrativo que establezca una consecuencia negativa en la esfera de intereses del administrado, y lo que el art. 129 y siguientes de la LJ requieren, consciente el Legislador de dicho efecto general de los actos administrativos, es un daño individualizado y cuya reparación sea difícil o imposible y es sobre tal aspecto sobre el que ha de realizarse el análisis y contraste, y ello siempre y cuando la no adopción de la medida pudiera hacer perder la finalidad al recurso, y, es más, no cualquier finalidad, sino su finalidad "legítima". Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

SEGUNDO: Conforme al arts 139.2 al desestimarse el recurso de apelación procede la imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación deducido contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Sevilla de fecha 10 septiembre de 2007 .

Con imposición de costas a la parte apelante.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Definitivamente juzgando, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. mencionados ut supra.

Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito; quedando la Sentencia depositada en la Secretaría de la Sección Segunda.

Y para que conste, extiendo la presente en Sevilla, a 11 de marzo de 2008