Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 642/2007 de 06 de Mayo de 2008

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO, Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla

del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente.

SENTENCIA

Ilmos. Magistrados:

Sr. D. Antonio Moreno Andrade.

Sr. D. Eduardo Herrero Casanova.

Sr. D. José Antonio Montero Fernández.

En la ciudad de Sevilla, a 6 de Mayo de 2008.

Vistos los autos 642/07, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en el que ha sido parte actora D. Daniel , y demandado el MINISTERIO DE DEFENSA, representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado, de cuantía fijada en indeterminada y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. D. José Antonio Montero Fernández, se ha dictado esta en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso contencioso-administrativo, se presentó la demanda dentro del plazo legal.

SEGUNDO: La parte demandada en su contestación a la demanda solicitó una sentencia confirmatoria de las Resoluciones recurridas.

TERCERO: Señalado día para su votación y fallo esta tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración por no adopción de las medidas oportunas para la aplicación de la Orden Ministerial 121/2006, de 9 de octubre, en cuanto a la limitación de la jornada máxima semanal.

Dicha Orden dispone que la duración de la jornada general de trabajo en el Ministerio de Defensa será de treinta y siete horas y media semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual, equivalente a mil seiscientas cuarenta y siete horas anuales. Pretende la parte actora que dado que realiza guardias de seguridad en el acuartelamiento en el que está destinado, de veinticuatro horas ininterrumpida, se le permita las ausencias del acuartelamiento tras las mismas por el tiempo suficiente para cumplir lo establecido en la citada Orden de que la jornada laboral sea efectivamente de treinta y siete horas y media semanales.

SEGUNDO: Como se ha indicado estamos ante un supuesto de inactividad material, prevista en el art. 29 de la LJ ., esto es, un supuesto de inactividad de la Administración en cuanto a la realización de prestaciones concretas, y así dispone el art. 29 de la Ley 29/1998 , cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieren derecho a ella pueden reclamar de la administración el cumplimiento de dicha obligación. La Administración tiene un plazo de tres meses para la realización o llegar a un acuerdo con los interesados, transcurrido el mismo se puede deducir el recurso contencioso administrativo, en el que se podrá pretender la condena a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas.

Pues bien, a nuestro entender ni el cauce procesal elegido por el actor es el correcto, ni la pretensión material articulada puede encontrar su base en la citada Orden. Así es, la inactividad que nos ocupa parte de una Orden Ministerial, disposición general, que no ha de precisar acto de aplicación alguno, pues bien basta leer la solicitud de la parte actora en vía administrativa, escrito de 16 de marzo de 2007, en aclaración de su petición, mediante subsanación de defectos, para comprobar que no estamos ante un supuesto de inactividad, puesto que ya se ha dicho que en este caso no se requiere actos de aplicación, y la parte actora solicitó que se desarrolle la Orden en el punto que nos ocupa, y que se determinen los períodos de descanso que pudieran corresponderle tras la realización de servicios y guardias de seguridad, para que la jornada laboral sea de treinta y siete horas y media semanales de trabajo efectivo, esto es, se solicita que se proceda a la producción de determinadas actuaciones que desarrollen dicha disposición de carácter general.

Pero es que además materialmente, la pretensión actora no tiene acomodo en la citada orden, en tanto que realiza una lectura parcial e interesada de la misma, puesto que en modo alguno establece que de forma rígida la jornada laboral sea de treinta y siete horas y media semanales.

El establecimiento de una jornada semanal de trabajo efectivo, tal y como hace la citada Orden, lo es de promedio en cómputo anual. Por tanto, lo que en ningún caso podrá superarse es el máximo de horas previstas en cómputo anual, y la referencia a treinta y siete horas y media semanales de promedio en cómputo anual, significa que pudiendo superarse en determinadas semanas dichas horas de trabajo, en tanto que las mismas sirven para el promedio en cómputo anual, son las horas máximas anuales las que marcan el límite que en todo caso deben respetarse.

No cabe entrar, pues, en las consideraciones que efectúa la parte actora en su demanda, dado que debemos insistir que la acción que se ejercita es la de inactividad de la Administración, y ya se ha indicado que en modo alguno estamos ante un supuesto de los contemplados en el citado artículo 29 de la LJ .

TERCERO: No se aprecia mala fe ni temeridad que conllevaría la condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso interpuesto contra la inactividad del Ministerio de Defensa. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente y remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, a la dependencia de origen de éste.

Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la sentencia depositada en Secretaría de la Sección Segunda.

Y para que conste extiendo la presente