Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 665/2002 de 02 de Febrero de 2007

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO. Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla

del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

Sr. D. Antonio Moreno Andrade.

Sr. D. Eduardo Herrero Casanova.

Sr. D. José Antonio Montero Fernández.

En la ciudad de Sevilla, a 2 de Febrero de 2.007. Vistos, en nombre de Su Majestad El Rey, los autos 665/02, seguidos ante

esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en los que ha sido parte actora, la entidad PROPIETARIA DE TERRENOS E INSTALACIONES, S.A. (PROTINSA), representada por el Proc. Sr. Gordillo Cañas y asistida de Letrado, y como demandado, EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN FERNANDO (CÁDIZ), representado y asistido por el Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento, de cuantía indeterminada. Se turna la ponencia al Sr. D. Eduardo Herrero Casanova, quien expresa el parecer de la Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO.- En su escrito de demanda la parte actora interesa de la Sala una sentencia anulatoria de las resoluciones impugnadas, con los demás pronunciamientos de constancia.

SEGUNDO.- Por la parte demandada, al contestar, se solicita se dicte sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.

TERCERO.- Se recibió el pleito a prueba, dándose traslado a las partes para que presentaran sus escritos de conclusiones, y evacuado dicho trámite, en su momento, fue señalado día para la votación y fallo, el cual ha tenido lugar en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este proceso acuerdo presunto del Excmo. Ayuntamiento de San Fernando (Cádiz) ante la petición formulada por la actora el día 29 de enero de 2.002 sobre reconocimiento de aprovechamiento urbanístico, y contra el silencio del Ayuntamiento ante la solicitud de certificado de silencio presentada el 12 de septiembre del mismo año. Posteriormente se extendió el recurso a la resolución de 22 de noviembre de 2.002 del Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento, que desestimó expresamente aquellas peticiones.

Esencialmente son estos los hechos que obran en autos: la actora segregó 15.000 m2 de la finca registral NUM000 , con una superficie de 55.631 m2, de la que era propietaria, con los que se formó la finca registral NUM001 y sobre ella se constituyó un derecho de superficie a favor de la entidad Parques Urbanos, S.A. (PUSA) mediante escritura pública otorgada el 27 de junio de 1.991. El destino de la finca era el de aparcamientos, accesos o viales para vehículos en superficie del "Complejo Bahía Sur". En otra escritura de 21 de marzo de 1.991, el Ayuntamiento demandado concedió también a PUSA un derecho de superficie sobre finca registral 29.686 de su propiedad, colindante con la de la actora, para la construcción del "Complejo Bahía Sur". Ambas fincas, la NUM001 y la 29.686 se agruparon formando la finca registral NUM002 . Mas tarde, en otra escritura pública otorgada el 11 de febrero de 1.993 PROTINSA constituyó también un derecho de superficie a favor de PUSA sobre una finca de su propiedad de 285 m2 colindante con la NUM002 , a fin de ampliar los accesos al Complejo y la capacidad del propio aparcamiento. Tanto las fincas de la actora como la del Ayuntamiento formaron parte de la Unidad de Ejecución 14 del PGOU de San Fernando, aprobándose un Estudio de Detalle en base al cual la urbanización y edificación del Complejo Bahía Sur se llevó a efecto, aunque después fue declarado nulo por sentencia judicial firme. Producida esta, la situación del Complejo fue objeto de una modificación puntual del PGOU, que dotó de cobertura a lo allí construido, suprimiendo por innecesaria la UE al estar culminada la urbanización e incorporados al uso público los viarios y espacios libres. Se notificó a la actora la modificación del planeamiento el 14 de Abril de 2.004 y no la impugnó.

La actora pide al Ayuntamiento el 29 de enero de 2.002 que reconozca y declare que el aprovechamiento urbanístico de su finca de 15.285 m2 se ha construido en la finca municipal sobre la que tiene constituido un derecho de superficie a favor de PUSA, y que, por lo tanto, se declare su derecho a ser indemnizada y que se fijara la parte del Complejo Bahía Sur en la que se ubique el referido aprovechamiento. Ante el silencio de la Administración, solicita la actora el 12 de septiembre de ese año que emitiese certificado de silencio positivo, ampliando el recurso a la resolución expresa de 22 de noviembre del mismo año.

SEGUNDO.- El Sr. Letrado del Ayuntamiento plantea como motivo de inadmisibilidad del recurso el señalado en el artículo 69.a) de la LJCA , por cuanto que esta Sala carecería de jurisdicción para conocer la cuestión debatida.

Así formulado tiene que rechazarse toda vez que se impugna un acto administrativo, mas atendiendo al fondo del asunto, la Sala comparte plenamente el razonamiento de la representación procesal del Ayuntamiento demandado porque, en definitiva, se trata de determinar y fijar los concretos términos de un contrato privado, o si se quiere, de dos contratos entre dos entidades particulares, PROTINSA Y PUSA. Se debe decidir si la primera entidad cedió a la segunda o no lo hizo la edificabilidad de los terrenos sobre los que se constituyó el derecho de superficie, si se reservó o no se reservó los aprovechamientos urbanísticos. Para la interpretación de los términos de esos contratos entre las entidades es competente la jurisdicción civil, y eso a pesar de que la resolución expresa de 22 de noviembre de 2.002 señale que hay previsión de documento equidistributivo de la UE 14, si bien este no ha sido redactado, y sin que PROTINSA haya mostrado iniciativa alguna, de manera que lo único que cabría alegar por la entidad hoy demandante serían unas expectativas de aprovechamiento urbanístico, y no la existencia de un aprovechamiento urbanístico susceptible de apropiación. Tal declaración ha quedado sin sentido puesto que con posterioridad a la misma se modificó puntualmente el PGOU en el ámbito de Bahía Sur con el documento de aprobación definitiva, quedando firme y consentido, y aún mas, si se atendiera a la legislación vigente bajo la que se otorgó la licencia municipal para la construcción y urbanización del Complejo Bahía Sur, la Ley 8/1990 y el RD Legislativo 1/1992 , la demandante, como cedente, otorgó al superficiario el derecho a urbanizar, al aprovechamiento urbanístico, a edificar y a la edificación, habida cuenta que si no hubiera adquirido tales derechos, no habría podido llevar a efecto la ejecución del aparcamiento, ni la incorporación a su patrimonio.

Resta contestar sobre la existencia del silencio positivo, que en ningún caso se ha producido, toda vez que si la Administración no tenía potestad para pronunciarse sobre la petición que se dedujo el 29 de Enero de 2.002 o carecía de competencia para ello puesto que ha de ser la jurisdicción civil la que ha determinar si en el acuerdo de las entidades se cedía o no la edificabilidad, no cabe hablar de silencio positivo. Procede, por lo razonado, la desestimación del recurso.

TERCERO.- No es de apreciar temeridad ni mala fe, a efectos de una imposición de costas.

Vistos los artículos 9.2 y 22.1 de la LOPJ y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que rechazando el motivo de inadmisibilidad aducido por el Sr. Letrado del Ayuntamiento demandado, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por PROTINSA contra los actos administrativos referidos en el Primer Fundamento de esta sentencia, los cuales confirmamos por su adecuación a Derecho.- Sin costas.

Notifíquese a las partes esta resolución, informándoles de los recursos que caben contra la misma. Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la sentencia depositada en Secretaría de la Sección Segunda.

Y para que conste extiendo la presente a 2 de febrero de 2007