Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 671/2009 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILMOS. SRES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. EDUARDO HERRERO CASANOVA

D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ

Sevilla a diez de noviembre de dos mil once.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, formada por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto EN NOMBRE DEL REY el recurso 671/2009, seguido entre las siguientes partes como demandante don Moises y doña Eva María , representados por la Procuradora Sra. Mora Rodríguez y como demandado, La Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, representado por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía. De cuantía fijada en 64.351.52 euros. Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ, quién expresa el parecer de la Sección Segunda.

Antecedentes

PRIMERO.- En su escrito de demanda la parte actora suplica de la Sala una sentencia anulatoria de las resoluciones impugnadas , con los demás pronunciamientos de constancia.

SEGUNDO.- Por la parte demandada, al contestar se solicita Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.

TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba fueron requeridas las partes para que presentaran el escrito de conclusiones, que determina la Ley Jurisdiccional, y evacuado dicho trámite, en su momento, fue señalado día para la votación y fallo, el cual ha tenido lugar en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto determinar la conformidad o no con el Ordenamiento Jurídico, de la desestimación por silencio de la petición de responsabilidad patrimonial, realizada mediante escrito de 17 de diciembre de 2008 , presentado ante la Delegación Provincial de Educación de Cádiz.

Los hechos sucintamente expuestos son los siguientes:

Sobre las 11:45 horas aproximadamente del día 17 de mayo de 2007, la menor de trece años de edad , doña Debora, se encontraba en el Instituto de Educación Secundaria Salmedina de Chipiona, en hora de recreo, aproximándose junto con compañeros a la valla perimetral del recinto. Una vez que se encontraba a la altura de la referida valla, la menor se subió al murete de la misma y se agarró a uno de sus barrotes; como quiera que las losas del murete estaban sueltas, hicieron que resbalara y perdiera el equilibrio, con tan mala fortuna que el anillo que portaba en el tercer dedo de su mano derecha, quedó enganchado en el barrote y la suspensión de su propio cuerpo le produjo la amputación traumática total del tercer dedo de la mano derecha , que determinó lesiones que tardaron en curar 506 días, 6 días de hospitalización y 180 días impedida para la realización de sus tareas habituales, y las siguientes secuelas: Amputación completa del tercer dedo de la mano derecha, limitación de la movilidad metacarpofalángica por pérdida del tercer metacarpiano, dolor en la mano por muñón de amputación, transtorno por estrés postraumático y perjuicio estético.

SEGUNDO.- Dispone el art. 106.2 de la Constitución, que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de su bienes o Derechos , salvo en los casos de fuerza mayor , siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. El precepto constitucional tiene su reflejo en la legislación positiva administrativa, concretamente el régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial en el art. 139 de al Ley 30/1992, de 26 de noviembre y en el Decreto 429/1993 de 26 de marzo, que lo desarrolla. La normativa indicada regula que los particulares tendrán Derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y Derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. El daño debe ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

En consonancia con la legislación referida, el Tribunal Supremo en sentencia de 5-10-93 para integrar la responsabilidad exige:

a) Que en el plazo de 1 año -plazo de prescripción y no de caducidad- el perjudicado o sus herederos efectúen la correspondiente reclamación.

b) Tal responsabilidad , por ser objetiva, nace al margen de toda idea de dolo o culpa, siendo una responsabilidad directa.

c) El daño irrogado debe ser efectivo, individualizado y económicamente evaluable.

d) Debe existir una relación de causalidad entre la actuación o falta de actuación de la Administración y sus Agentes y la lesión patrimonial irrogada al administrado sin que concurría causa alguna que legitime el perjuicio, es decir , debe ser antijurídico.

e) Esa relación de causalidad queda rota en los supuestos de actuación culpable de la víctima, acción culpable de un tercero, o en los supuestos de concurrencia de fuerza mayor.

f) En todo caso , el título de imputación de responsabilidad viene dado por la titularidad administrativa del servicio o actividad en cuyo ámbito se produce el daño bajo las modalidades de funcionamiento normal o anormal de la Administración así como actuaciones imputables a la organización administrativa en sí.

TERCERO.- La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en Sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995 , al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto , así como en posteriores Sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado , siempre claro está, que en el plazo de un año el perjudicado o sus herederos efectúen la correspondiente reclamación. En cuanto al nexo de causalidad, la más reciente doctrina jurisprudencial (recogida en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1998 ) no excluye que la expresada relación causal (especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos) pueda aparecer bajo formas mediatas , indirectas y concurrentes; esta circunstancia puede dar lugar a una moderación de la responsabilidad en el caso de que intervengan otras causas, en cuyo caso habrá de tenerse en cuenta en el momento de fijarse la indemnización ( Sentencias de 8 de enero de 1967, 27 de mayo de 1984, 11 de abril de 1986 , 22 de julio de 1988, 25 de enero de 1997, 26 de abril de 1997 , 5 de mayo y 6 de octubre de 1998, entre otras). Por lo que se refiere al concepto de fuerza mayor la jurisprudencia ha señalado reiteradamente, después de distinguir entre los supuestos de caso fortuito y de fuerza mayor, que solamente excluyen la responsabilidad patrimonial estos últimos y no los primeros ( S.S.T.S. de 15 Feb. 1968 , 14 Oct. 1969, 28 Ene. 1972, 2 Feb. 1980, 20 Sep y 14 Dic. 1983, 20 Sep. 1985 y 11 Abr. 1986 y 15 Dic. 1986 ) , correspondiendo la carga de la prueba, cuando alegue su existencia como causa de exoneración, a la Administración (art. 139.1 de la Ley ).Según la doctrina jurisprudencia referida, por fuerza mayor debe entenderse aquellos acontecimientos realmente insólitos y extraños al campo normal de previsiones típicas de cada actividad o servicio, según su naturaleza, y por caso fortuito, los acontecimientos o hechos imprevisibles pero insertos en el funcionamiento interno de cada actividad o servicio , según su naturaleza. Son constitutivos de fuerza mayor los acontecimientos imprevisibles e inevitables caso de ser previstos, que excedan de los riesgos propios de la empresa, esto es de los derivados de la propia naturaleza de los servicios públicos ( STS de 2-4-85 ) o los acaecimientos realmente insólitos y extraños al campo normal de las previsiones típicas de cada actividad o servicio, según su propia naturaleza ( STS de 4-2-83 ). Estos últimos que integran el caso fortuito no son obstáculo a la declaración de responsabilidad pese a ser independientes del actuar del órgano Administrativo y incluso de la posibilidad de evitar los efectos dañosos aún empleando la máxima diligencia ( STS de 9-5-78 ).

CUARTO.- Los hechos descritos con anterioridad están plenamente acreditados en las actuaciones, por las manifestaciones de los testigos que quedan reflejadas en el CD incorporado.

Es procedente la estimación de la responsabilidad patrimonial de la Administración, pues concurren los requisitos legales exigidos para la responsabilidad patrimonial, en la medida en que efectivamente se acredita un daño individual, efectivo y evaluable económicamente, y sin duda las lesiones se produjeron en el curso de un servicio público de la Administración , sin que como se ha observado la doctrina jurisprudencial exija a la administración responsabilidad subjetiva, sino que la responsabilidad que se exige es objetiva , pues el funcionamiento puede ser normal o anormal de los servicios públicos. Por lo que aquí respecta la relación de causa efecto entre la lesión y el servicio público es meridiana, pues los hechos acaecieron en el Instituto de Enseñanza Secundaria Salmedina de Chipiona, centro público dependiente de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía y el tipo de valla de cerramiento perimetral, fue determinante del daño producido, debido a que como se indica en el informe pericial ratificado judicialmente de don Cipriano, la malla es de material de alambre de acero galvanizado de 5 milímetros de grosor y bañado en cinc y algunas de estas puntas presentan rebordes o rebabas puntiagudos y cortantes. El referido informe concluye que el cerramiento perimetral puede implicar riesgos graves para la integridad física de los menores y no cumpliría la normativa del Manual de Seguridad de los Centros Educativos de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía. La documentación gráfica obrante en el expediente Administrativo y en las presentes actuaciones es significativa de lo antedicho, pues en las fotografías puede comprobarse la terminación de los barrotes en elementos punzantes fáciles de producir un enganche, como se demuestra con las fotografías del anillo deformado por el accidente. A mayor abundamiento la existencia de los dos informes obrantes en el expediente administrativo, de la dirección del centro , ratificados judicialmente son elocuentes en cuanto a la ocurrencia de los hechos y a la reiteración de los mismos, pues expresan que no ha sido la primera vez que han sucedido, lo cual , es un dato contundente y esclarecedor del funcionamiento anormal del servicio público , ya que el Manual de Seguridad indica que los cerramientos no pueden ser peligrosos, ni poseer elementos punzantes ni cortantes , por lo que deben revisarse periódicamente. No se observa por otra parte infracción alguna en la vigilancia de los profesores, cuya exigencia rigurosa ha de ir referida a los alumnos de educación infantil y primaria, de conformidad con la Orden de 9 de septiembre de 1997. Tampoco puede disminuir la responsabilidad de la Administración la conducta de la menor, por no cumplir las recomendaciones de alejamiento de la valla, pues como se declara por el director del centro, ocurre con frecuencia durante el tiempo de recreo que los alumnos se aproximen a la misma y se suban al murete , por lo que no puede exigirse a la menor una mayor diligencia, máxime cuando las meras advertencias demostraron su inutilidad al haber ocurrido hechos semejantes en ocasiones anteriores y sin que por otra parte se haya acreditado en modo alguno, el aserto referente a que la menor intentó saltar el cerramiento para salir del recinto escolar y por ende infringió la normativa.

QUINTO.- Acreditada la responsabilidad patrimonial ha de determinarse la indemnización. El daño moral , es un concepto cuya indemnización como la de todo perjuicio es evaluable, pero supone que al ser la lesión y el dolor moral su cuantificación no se sujete a criterios objetivos y determinados, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2000, que recoge la jurisprudencia sobre el concepto cuando expresa: " Esta Sala tiene reiteradamente declarado -en Sentencias, entre otras, de 20 de julio de 1996, 26 de abril y 5 de junio de 1997 y 20 de enero de 1998 - que el resarcimiento del daño moral, por su carácter afectivo y de "pretium doloris" carece de parámetros o módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable , que siempre tendrá un cierto componente subjetivo".A la hora de efectuar la valoración , la Jurisprudencia ( S.T.S. 20 de octubre de 1987 ; 15 de abril de 1988 ó 5 de abril y 1 de diciembre de 1989 ) ha optado por efectuar una valoración global que, a tenor de la ST.S. 3 de enero de 1990, derive de una "apreciación racional aunque no matemática» pues, como refiere la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 27 de noviembre de 1993 , se "carece de parámetros o módulos objetivos», debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo, como hace la Sentencia 23 de febrero de 1988, "las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas» en una suma dineraria. La reciente STS de fecha 19 de Julio de 1997 habla de la existencia de un innegable "comPonente subjetivo en la determinación de los daños morales". En definitiva la forma más ponderada y objetiva de valorar la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones , es la regulada en el Real decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre y en la resolución de 17 de enero de 2008, que fija el sistema de valoración para el año 2008 y debe aceptarse parcialmente la indemnización, sin que sea procedente el cálculo del concepto del total de puntos por secuelas por aplicación de la fórmula 100-M x m /100 + M....15. Según el Real Decreto Legislativo 8/2004, los puntos del perjuicio estético han de ser excluidos de la fórmula y con posterioridad deben ser sumados, por lo que la máxima puntuación que debe aceptarse para la aplicación de la formula, es la de amputación completa 3º dedo mano derecha (7 puntos), lo cual determinará un total de 8 puntos por el referido concepto y no 15 como se calcula al folio 26 el expediente Administrativo. Lo anterior supone que el cálculo de 8 x 1085.05 sea de 8.680.4 euros, a los que debe sumarse los demás conceptos que se aceptan de 18.875.22 euros de incapacidad temporal , 11.078.88 euros por perjuicio estético y 17.231.67 por incapacidad permanente parcial, y que determinan el monto de la indemnización en la cantidad de 55.866.17 euros, sin que proceda la inclusión de gastos médicos por el informe pericial, por su naturaleza procesal, que en todo caso serían computables en el concepto de costas procesales si procediesen.

SEXTO.- No es de apreciar temeridad ni mala fe, para hacer una expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto el recurso interpuesto contra la resolución que se recoge en el fundamento jurídico primero de esta Sentencia, la que anulamos y declaramos el derecho a la indemnización de 55.866.17 euros, con aplicación del art. 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , con cargo a la administración demandada. Sin costas.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.

Así , por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.