Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 82/2008 de 11 de Marzo de 2008

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO. Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla

del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hace expresión se ha dictado por la Sala la siguiente.

SENTENCIA INCIDENTAL EN PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES

Ilmos. Sres.

D. Antonio Moreno Andrade

D. Eduardo Herrero Casanova.

D. José Antonio Montero Fernández.

En Sevilla, a 11 de Marzo de 2008.

Visto por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en apelación la presente pieza de medidas cautelares 82/2008, seguida en primera instancia ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n° 2 de Sevilla, en la que ha sido parte apelante D. Adilson Alves Soares, asistido por la Sra. Letrado Baeza Rivera, y apelada la Subdelegación de Gobierno en Sevilla, contra auto de dicho Juzgado de fecha 18 de septiembre de 2007, y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. José Antonio Montero Fernández, se ha dictado esta en base a los siguientes

Antecedentes

ÚNICO: Por auto de 18 de septiembre de 2007 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 2 de Sevilla, se acordó la no suspensión solicitada contra resolución de 19 de junio de 2006 de la Subdelegación de Gobierno en Sevilla que dispuso la expulsión del territorio nacional.

En legal forma la parte recurrente contra el citado auto interpone recurso de apelación, basándose en que la suspensión solicitada no causaría perjuicio a los intereses generales, y en cambio serían muy graves los perjuicios ocasionados a la actora, así mismo de no acordarse la medida cautelar se haría perder al recurso su finalidad legítima y perjuicios personales irreparables, con lo que una sentencia favorable de recaer sería de imposible cumplimiento.

Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte contraria con el resultado que consta.

Fundamentos

PRIMERO: No es discutible que el derecho a la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, y el nuevo sistema innovado en la Ley 29/98 , permite, desde luego, la adopción de cuantas medidas sean adecuadas al caso concreto.

Ciertamente el auto que nos ocupa se pronuncia sin entrar en el caso concreto y es una doctrina predicable con carácter general, pero no era posible otra solución y argumentación que la dada a la vista de las alegaciones de la parte en solicitud de la suspensión interesada. En definitiva, ni en primera instancia, ni al articular su recurso de apelación, desciende al caso concreto, habla de generalidades y abstracciones, nada se nos dice del caso particular, de la situación del actor, ni porqué concurre el requisito del fumus boni iuris, en definitiva ningún razonamiento acompaña a su petición por el que la ejecución del acto haría perder su finalidad legitima al recurso, y siendo este requisito indispensable conforme lo disponen los arts 129 y 130 de la Ley 29/98 , y no desprendiéndose del contenido del acto recurrido dicho efecto de ejecutarse, no ha a acoger la pretensión actora., en tanto que no basta con alegaciones generales, sino que el texto de la ley, "finalidad legítima al recurso" y "valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto", obliga a un examen de cada caso concreto y sus circunstancias particulares, lo que lógicamente exige que los criterios de contraste, al menos, sean aportados por quien solicita la mediada cautelar.

La medida cautelar, por tanto, la suspensión que se solicita no es un fin en sí mismo, y si bien el sistema cautelar conforma el principio de tutela judicial efectiva, lo es en función de la cuestión principal que se ventila, sin que la medida cautelar por la medida cautelar sea tutelable jurídicamente; lo que requiere es que por quien la solicita no sólo se aporten los elementos necesarios para el examen individualizado del caso concreto en atención a la posible producción de situaciones irreversibles de ejecutarse el acto, de suerte que en la hipótesis de una sentencia favorable esta fuera inviable o de imposible cumplimiento en sus propios términos, sino una justificación seria y real referida al caso que se contempla. Todo lo cual nos lleva a la exigencia por un lado, al conectarse la medida cautelar con el asunto principal, para no perder su carácter instrumental, a que, al menos, se justifique la seria probabilidad de la improcedencia del acto cuya ejecución se pretende evitar, y por otro que no baste la mera alegación de la creación de una situación irreversible, sino que se aporte la justificación suficiente para poder llevar al convencimiento del juzgador la real producción de una situación irreversible.

Pues bien, en el presente caso, la parte apelante, respecto del primer requisito elude alegación al respecto, y convierte la suspensión solicitada como un fin en sí misma, desconectada absolutamente del acto principal recurrido, siendo de resaltar que en primera instancia ni el más leve comentario mereció la conformidad jurídica del acto, se limitó a alegar que afecta a los derechos fundamentales del actor, y en esta segunda instancia se limita a alegar la ponderación en forma circunstanciada de los intereses en conflicto pero sin descender siquiera a señalar los propios.

Los datos aportados, pues, por la parte actora no permiten concluir en la producción de las graves consecuencias que se afirma, y aunque, desde luego, en el ámbito de esta pieza y dentro de las limitaciones que le son propias, no se exija el rigor probatorio propio del pleito principal, sí era preciso aportar un principio de prueba capaz de sustentar las alegaciones de los perjuicios que se dice sufrirá el recurrente, sin que sea bastante las simples manifestaciones, sin dato objetivo que la avalen y que resultan a todas luces insuficientes para a través de las mismas acreditar los perjuicios que se alegan.

Por último, no se puede compartir que los interés públicos no resultan perjudicados, el problema de la inmigración, sin desmerecer de la tragedia individual y humana que padecen las personas que se ven obligadas a una opción tan traumática, es de una gravedad manifiesta; la presencia de extranjeros por cauces ajenos a los establecidos legalmente, está ocasionando una evidente perturbación de los intereses públicos y sociales, el intentar encauzar la situación que se está creando actuando individualmente contra aquellos exige medidas efectivas y eficaces de solución inmediata para restablecer o impedir situaciones antijurídicas que la fuerza de los hechos hacen, en muchos casos, irreversibles, cuando como en este caso no existe causa alguna que justifique la medida, excepto generalidades predicable de cualquier nacional que proceda de países en conflicto o con una situación social o económica deteriorada, el contraste de los intereses en juego hace que deba de inclinarse la decisión hacia aquel que representa los intereses más importantes, en este caso el público sobre el particular.

De lo dicho se desprende que no concurren los requisitos exigidos legalmente, art° 130 de la LJ, como pone de manifiesto el auto recurrido, para acceder a la concesión de la medida cautelar, como se ha indicado la solicitud se desconecta del acto recurrido; junto a ello es de destacar el aparente correcto actuar de la Administración al decretar la expulsión de quien no tiene legalizada su situación en España. Debiendo señalar que la segunda instancia no se concibe en nuestro sistema como una segunda oportunidad en el que se alega y justifica, lo que no se alegó ni justificó en primera instancia, y es evidente que en primera instancia la parte actora se limitó prácticamente a formular la solicitud, con generalidades y sin descender al caso concreto ni justificar nada al efecto.

SEGUNDO: Conforme al art° 139, en consideración a lo dicho anteriormente, procede excusar de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso deducido contra el auto apelado de 18 de septiembre de 2007, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 2 de Sevilla. Sin imposición de costas. Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Definitivamente juzgando, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. mencionados ut supra.

Lo Inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la sentencia depositada en Secretaría de la Sección Segunda.

Y para que conste extiendo la presente