Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 824/2010 de 24 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

D. ANTONIO MORENO ANDRADE

D. JOSÉ SANTOS GÓMEZ

D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ

En la Ciudad de Sevilla a veinticuatro de noviembre de dos mil once.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 824/2010, interpuesto por la FEDERACIÓN ECOLOGISTAS EN ACCIÓN DE CÁDIZ, representada por el Procurador Sr. Martínez Guerrero, contra el AYUNTAMIENTO DE VEJER DE LA FRONTERA, representado por el Letrado de la Diputación Provincial de Cádiz, siendo parte la entidad CHIVAL PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L., representada por la Procuradora Sra. Suárez-Bárcenas Palazuelo.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo, se presentó la demanda dentro del plazo legal , en la que se interesó el dictado de Sentencia declarando nulos desde el inicio y no conformes a derecho el Acuerdo de 10 de mayo de 2007 del Pleno del ayuntamiento de Vejer de la Frontera por el que se aprueba definitivamente el Plan Parcial de Ordenación del Sector de Suelo Urbanizable Sectorizado "SUS-6 Malcucaña", el Acuerdo de 21 de julio de 2010 sobre inscripción y depósito de dicho Plan Parcial en el Registro Municipal de Instrumentos de Planeamiento, y el Acuerdo de inscripción y depósito del Plan Parcial en el Registro Autonómico de Instrumentos Urbanísticos

SEGUNDO.- Las partes demandadas, en sus contestaciones a la demanda, solicitaron una sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.- Fijada como indeterminada la cuantía del recurso se recibió el pleito a prueba practicándose la declarada pertinente con el resultado que consta en autos, quedando los mismos pendientes del dictado de Sentencia; señalándose día para su votación y fallo , que tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todos los trámites legalmente previstos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurren en este proceso el Acuerdo de 10 de mayo de 2007 del Pleno del Ayuntamiento de Vejer de la Frontera por el que se aprueba definitivamente el Plan Parcial de Ordenación del Sector de Suelo Urbanizable Sectorizado "SUS-6 Malcucaña", así como la inscripción y depósito de dicho Plan Parcial en el Registro Municipal de Instrumentos de Planeamiento con fecha 21 de julio de 2010, y la inscripción y depósito del Plan Parcial en el Registro Autonómico de Instrumentos Urbanísticos con fecha 21 de mayo de 2010.

SEGUNDO.- Alega en síntesis la parte actora, tras referirse de manera general a las negativas consecuencias económicas , sociales, políticas y medioambientales provocadas por el boom inmobiliario, que en 2001 la sociedad Pinar Costa Atlántica adquiere la finca Mancucaña con el objeto de construir en la playa de El Palmar el mayor complejo turístico de la Costa de la Luz , dos grandes apartahoteles con 1.300 plazas junto al mar con una inversión de 88 millones de euros, lo que resultaba incompatible con las determinaciones contenidas en las NNSS de Planeamiento de Vejer de la Frontera aprobadas definitivamente el 21-11-2000 que definían sobre Mancucaña dos tipos de régimen de suelo: suelo no urbanizable de especial protección (el litoral y DPMT) y suelo no urbanizable de categoría común tradicionalmente destinado a explotación agrícola, apostando por un desarrollo turístico compatible con la conservación de los recursos naturales y agrícolas; de ahí que para hacer viable la referida iniciativa, y a instancias de la citada mercantil, las NNSS fueran objeto de modificación puntual (MP 3-Malcucaña) aprobada definitivamente en fecha 22-3-2004 bajo el pretexto de que se trataba de una actuación de utilidad pública y social. Tras dicha modificación puntual se prevé sobre la finca un sector de suelo urbanizable -el SUS-6 Malcucaña- con los objetivos de ordenar una zona apta para la implantación de un conjunto hotelero de excelencia con obtención de equipamientos y zonas verdes necesarias y dotación de las infraestructuras que contribuyan al futuro desarrollo del Palmar , de recualificar y diversificar turísticamente la zona con la implantación del complejo hotelero y la adecuación a la legalidad de las viviendas existentes en el sector adaptándolos al uso turístico, y de posibilitar la implantación de un campo de golf de nueve hoyos como complemento necesario de las instalaciones hoteleras previstas. En febrero de 2005 la Junta Local de Gobierno del Ayuntamiento de Vejer de la Frontera aprobó inicialmente el Plan Parcial de Ordenación del Sector de Suelo Urbanizable Sectorizado "SUS. 6 Malcucaña" promovido por Pinar Costa Atlántica, SA., y remitido el documento para informe a la Delegación Provincial de Obras Públicas y Transportes de Cádiz ésta reclamó la aportación de diversa documentación incluido informe de la Delegación Provincial de la Consejería de Medio Ambiente que evalúe el documento de Plan Parcial, expresando que el plazo del artículo 32.4 LOUA no computaría hasta tanto no tuviera entrada la documentación pedida. Tras los trámites de ley exigidos en el artículo 32 de la LOUA la Junta Local de Gobierno procedió en fecha 7 de marzo de 2006 a la aprobación provisional I del Plan Parcial, y tras la aportación por la promotora en agosto de 2006 de cuatro ejemplares de aprobación definitiva del mismo el Ayuntamiento no procedió a esa aprobación definitiva sino a la aprobación provisional II del Plan Parcial según acuerdo de 19 de octubre de 2006, acuerdo éste que no fue sometido al trámite de información pública al informarse la inexistencia de modificaciones sustanciales respecto al documento de aprobación provisional I. Remitido el nuevo documento provisionalmente aprobado a la Delegación Provincial de la COPT para informe se reiteró por parte de esta la necesidad de integración documental consistente en certificado acreditativo de las modificaciones realizadas y en informe de la Delegación Provincial de la Consejería de Medio Ambiente reiterando como hiciera en su informe anterior que el plazo del que disponía para emitir su informe comenzaría a contar una vez se recibiese la documentación requerida para completar el expediente. ContEstado este requerimiento por el Ayuntamiento, reiterada la necesidad de completar el expediente por la Delegación Provincial de la COPT , y enviado por el Ayuntamiento ejemplar del documento de aprobación provisional I, la Delegación Provincial solicita en informe de 19 de mayo de 2007 a la entidad local la subsanación de deficiencias puestas de manifiesto en el mismo entre las que se hallan la ordenación y regulación del campo de golf y su ubicación dentro del sector habida cuenta de su afección sobre la ordenación del mismo. Sin embargo , el Ayuntamiento no remitió a la Delegación Provincial ningún ejemplar del Plan Parcial acreditando la subsanación de las deficiencias advertidas, ni evacuando el trámite de información pública, pese a lo cuál aprobó definitivamente el documento según Acuerdo de la Junta Local de Gobierno de 10 de mayo de 2007; es más, en julio de 2007 técnicos de la Delegación Provincial de la COPT emitieron informe favorable a la propuesta de impugnación jurisdiccional del citado acuerdo de aprobación definitiva que sin embargo no fue llevada a efecto. En octubre de 2007, y a fin de dotar de eficacia el acuerdo de aprobación definitiva, el Ayuntamiento requirió a la promotora la prestación de garantía del 6% del coste que resulte para la implantación de los servicios y ejecución de las obras de urbanización según evaluación del Plan Parcial, reiterándose ese requerimiento en mayo de 2008 y en julio del mismo año, siendo este último contEstado por su representante en 21 de julio de 2008. Que en junio de 2009 Pinar Costa Atlántica, SA. solicita al Ayuntamiento que se sirva tener como titular de las fincas expresadas en el mismo integrantes del Plan Parcial a Chival Promociones Inmobiliarias , SL., entidad ésta que el 24 de noviembre de 2009 presenta copia de la carta de pago acreditativa de la garantía antes mencionada, lo que da lugar a que tres días después el Ayuntamiento inste ante la Delegación Provincial de la COPT el depósito del Plan Parcial definitivamente aprobado en mayo de 2007, petición contestada negativamente según escrito de 28 de enero de 2010 de la Delegación Provincial al no haberse procedido a subsanar las deficiencias detectadas en informe de la misma de 19 de marzo de 2007, de forma que con carácter previo a esa inscripción solicitada el Ayuntamiento deberá remitir documento urbanístico que deje de contener referencias de imposible cumplimiento, eliminando las existentes a la posible implantación de un campo de golf y adecue los usos permitidos en el Sistema Local de Espacios Libres a las determinaciones contenidas en el informe referido, circunstancia que tuvo lugar mediante acuerdo de Pleno de 2 de febrero de 2010 procediéndose a la posterior inscripción del mismo en el Registro Autonómico de instrumentos de planeamiento

A partir del anterior relato de hechos la parte actora sostiene en sede de Fundamentos de Derecho que se han producido las siguientes infracciones: A) Infracción de lo dispuesto en los artículos 46.c) y 139.3 del Reglamento de Planeamiento en relación con los artículos 92 Ley 30/1992 y 62. Le) del mismo cuerpo legal: sostiene la parte actora que se han incumplido sobradamente los plazos dados a la promotora para el depósito de la garantía legal previsto en los artículos 46.c) y 139.3 RP, lo que debió determinar la caducidad del expediente y el archivo de las actuaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 Ley 30/1992, además que era innecesaria la reiteración sobre aportación de la garantía que lo único que justifica es el ejercicio abusivo del Derecho por parte de la Administración intentando beneficiar a los acreedores de la promotora y a los intereses políticos de los dirigentes municipales; debiendo haberse declarado de oficio la caducidad , como se advirtió en los requerimientos realizados, caducidad que se produce de forma automática y da lugar a la nulidad de la Resolución del procedimiento; B) Infracción de lo dispuesto en los artículos 32 y 33 LOUA en relación con los artículos 7 CC y 47 C.E. : 1. Infracción de lo dispuesto en el artículo 32 LOUA: el Ayuntamiento decidió en octubre de 2006 la aprobación provisional II del Plan Parcial por entender que aportaba modificaciones sustanciales respecto al documento objeto de la aprobación provisional I, pero yendo contra sus propios actos y a partir de un informe técnico municipal de 14-11-2006 que sostenía la inexistencia de esas modificaciones sustanciales no sometió ese documento de aprobación provisional II al preceptivo trámite de exposición pública. La aprobación provisional II tiene lugar ante la necesidad de adaptar el documento de aprobación provisional I a los informes sectoriales de la Delegación Provincial de la Consejería de Medio Ambiente de 31 de mayo de 2006 emitido en sentido favorable, de la Dirección General de Costas de 31 de mayo de 2006 detectando varias deficiencias a subsanar, y del Área de Cooperación Municipal y Patrimonio (Vías y Obras) de la Diputación Provincial de 19 de marzo de 2007, lo que supuso una modificación sustancial de aquél, como entendió también la Delegación Provincial de la COPT al informar en fecha 11-12-2006 el documento de aprobación provisional II. No consta en el expediente el cumplimiento del trámite establecido en el artículo 32.1.4 LOUA, como tampoco el informe de la Delegación Provincial de Obra Públicas y Transportes previo a la aprobación definitiva prevenido en el artículo 31.1 LOUA, trámites esenciales al estar ordenados a garantizar que el Plan Parcial ajusta sus determinaciones a la ordenación territorial y normativa sectorial de aplicación , teniendo en cuenta los fines de la actividad urbanística y el objeto de la ordenación territorial (artículo 31, en especial apartados 1.a) y b) y 2.g) y h), de la LOUA); encontrándonos ante trámites necesarios pues la propia literalidad del precepto exige la emisión de los informes por el mero hecho de que se produzca una aprobación provisional. 2. Infracción de lo dispuesto en el artículo 33 LOUA: el Acuerdo de aprobación definitiva del Plan Parcial se adoptó sin que mediante el mismo se subsanaran las deficiencias detectadas por los informes sectoriales recaídos tras su aprobación provisional I, deficiencias que tiene carácter sustancial pues o bien contravienen lo dispuesto en la normativa sectorial o bien contravienen lo dispuesto en las normas subsidiarias de planeamiento, de modo que conforme al citado precepto debió suspenderse la aprobación definitiva del documento (apartado 2.d), o aprobarlo definitivamente a reserva de la simple subsanación de deficiencias (apartado 2.b). A ello se añade, como expresó anteriormente, que en julio de 2007 técnicos de la Delegación Provincial de la COPT emitieron informe favorable a la propuesta de impugnación jurisdiccional del acuerdo de aprobación definitiva por hallarse incurso en nulidad radical con infracción del artículo 49.3 RP lo que sin embargo no fue llevada a efecto , y que el 28 de enero de 2010 la Delegación Provincial de la COPT contestó negativamente la petición de inscripción del Plan Parcial por los motivos ya expuestos, dando lugar a la subsanación del documento según acuerdo de Pleno de 2 de febrero de 2010 mediante un trámite improcedente dado que la aprobación definitiva del mismo ya se había producido. 3. Principio de la jerarquía de planeamientos (artículos 3, 4 , 5 y 44.2 RP y 13.1 LOUA) pese a que la modificación puntual de las NNSS de Planeamiento de Vejer vino justificada por la implantación de un conjunto hotelero de excelencia y de un campo de golf como complemento necesario de las instalaciones hoteleras mediante Acuerdo de Pleno de 2 de febrero de 2010 antes aludido se hizo desaparecer cualquier referencia al indicado campo de golf, con lo que el Plan Parcial subvierte la ordenación territorial previsto en el planeamiento general. 4. Infracción de lo dispuesto en los artículos 7 CC y 47 CE : la operación urbanística desarrollada sobre Malcucaña no se ajusta a los fines de la actividad urbanística y objetivos de la ordenación territorial definidos en el artículo 3 apartados 1.a), Ib), 2.a), 2.g) y 2.h) LOUA sino que tiende a subvertirlos mediante un ejercicio abusivo del Derecho contrario a los principios de no especulación y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, lo que se pone de manifiesto en la modificación de las NNSS que dejaban sin efecto el reconocimiento de los valores naturales y ambientales de la zona cuando Pinar Costa Atlántica , SL. adquiere la finca y le propone el desarrollo turístico del ámbito mediante la implantación de un complejo hotelero de alto standing con campo de golf en un ámbito virgen del entorno costero de la provincia de Cádiz por ser una oportunidad para el Ayuntamiento de solventar la escasez de recursos propios municipales y para su representante de atribuirse el mérito de solventar ese problema, tramitándose seguidamente el Plan Parcial que tiene por objeto la asignación pormenorizada de los anteriores usos sobre su ámbito, de modo que sobre un suelo dotado de valores naturales y ambientales dignos de protección se ha modificado arbitrariamente las condiciones determinantes de la protección de los mismos mediante un cambio de la normativa urbanística hasta ese momento protectora, cambio que a su vez es contradicho por la normativa de desarrollo, en beneficio de los intereses económicos de los actuales dueños de los terrenos, con el efecto de sustraer a los ciudadanos de disfrutar de un desarrollo sostenible y cohesionado del territorio en términos sociales, culturales, económicos y ambientales , con el objetivo fundamental de mantener y mejorar las condiciones de calidad de vida en la zona de El Palmar mediante el fomento de políticas, iniciativas o actividades con mayor consecuencia positiva a novel de empleo y más adecuadas al perfil de turista tradicional de la zona, como turismo rural de playa, fincas agroturísticas, turismo basado en los deportes relacionados con el surf, turismo de salud, renovación de las áreas edificadas con arquitectura ecológica avanzada y energías renovables , creación de un centro de Turismo y desarrollo sostenible, recuperación de actividades artesanales en desuso, zona marítima protegida, potenciación del turismo ornitológico, convertir la zona en área privilegiada para el turismo activo, creación y habilitación de espacios homologados y sostenibles para el turismo de caravanas y furgonetas, o implementación de un plan cultural propio para Trafalgar

TERCERO.- La alegación sobre caducidad del expediente de aprobación del Plan Parcial debe ser rechazada

Conforme a lo establecido en el artículo 46.c) del reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre régimen del Suelo y Ordenación Urbana (RP), aprobado por Real decreto 2159/1978 , de 23 de junio , vigente y aplicable en nuestra comunidad autónoma a tenor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Novena de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre , de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), "los Planes Parciales que se refieran a urbanizaciones de iniciativa particular deberán contener entre otras determinaciones la relativa a las garantías del exacto cumplimiento de dichos compromisos por importe del 6 por 100 del coste que resulta para la implantación de los servicios y ejecución de las obras de urbanización, según la evaluación económica del propio Plan Parcial; garantías que podrán prestarse en metálico, en valores públicos o mediante aval bancario". Disponiendo por su parte el artículo 139.3 del mismo cuerpo normativo que "los Planes Parciales que tengan por objeto urbanizaciones de iniciativa particular se ajustarán a las mismas reglas de competencias y procedimiento establecidas en el artículo anterior , con las particularidades siguientes:...3ª) El acto de aprobación, provisional y definitiva, podrá imponer las condiciones , modalidades y plazos que fueran convenientes. En todo caso, la eficacia del acto de aprobación definitiva quedará condicionada a la prestación de la garantía a que se refiere el art. 46 de este Reglamento, ante el Ayuntamiento o, en su caso , ante la Diputación Provincial, dentro del plazo de un mes desde que se requiera para ello al promotor. Para la publicación del acuerdo de aprobación definitiva será preciso que se haya prestado la garantía a que se hace mención".

Del precepto que acabamos de transcribir se desprende que el incumplimiento del plazo para prestar la garantía prevista en el artículo 46 RP no acarrea la derogación o caducidad del Plan, como pretende la actora, sino que afecta únicamente a la vigencia del mismo, pues esta se produce, una vez prestada la garantía, con la publicación del Plan Parcial. Por tanto , la demora en la aportación de la garantía trasciende a la eficacia del Plan ya aprobado definitivamente, a su ejecución , pero no a su validez, de suerte que la alegación sobre caducidad sólo podrá predicarse respecto de la tramitación del Plan Parcial hasta su aprobación definitiva

Por lo demás, siendo cierto que el promotor fue requerido en diversas ocasiones para la constitución de la garantía en el plazo de un mes y que no fueron atendidos por el mismo esos requerimientos (como se contempla en Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Vejer de la Frontera de 28 de enero de 2009 aportada como doc. 1 co la contestación a la demanda de la codemandada), no lo es menos que en esa misma Resolución, y al respecto de esta cuestión, se decide iniciar el trámite para el establecimiento de un plazo máximo de tres meses para establecer la ordenación detallada del suelo urbanizable n° 6 de Malcucaña a contar desde la aprobación del procedimiento por el que se establece ese plazo, dentro del cuál deberá aportarse la garantía por importe del 6% del coste de implantación de los servicios y ejecución de las obras de urbanización exigible en aplicación del artículo 139.3 RP.

Pues bien, ese procedimiento se aprueba en los referidos términos mediante Resolución de la Alcaldía n° 312 de 21 de agosto de 2009 (doc. 2 de la contestación mencionada) , que no consta impugnada administrativa y/o judicialmente y ha devenido por tanto firme. Y los plazos que en ella se contemplan han sido debidamente cumplidos por la actora, pues una vez determinado en fecha 8 de septiembre de 2009 el importe de la garantía a aportar en cuantía de 198.538,32 euros (folio 660 del expediente), ésta fue constituida el día 24 de septiembre de 2009, diez días después de que le fuera notificado su importe (folios 661 a 663)

CUARTO.- El siguiente motivo de impugnación alude a la omisión del trámite de información pública previsto en el artículo 32 LOUA cuando se producen modificaciones sustanciales en la fase de aprobación provisional; más concretamente se sostiene que se han producido esas modificaciones sustanciales si se coteja el documento objeto de la aprobación provisional primera de fecha 7-3-2006, con el que fue objeto de la aprobación provisional segunda de 19-10-2006.

A dicha argumentación ha de oponerse en primer lugar que la previsión de nuevo trámite de información pública contenida en el apartado 1.3° LOUA del artículo citado cuando en el curso de la tramitación del documento de planeamiento se producen modificaciones que afecten sustancialmente a determinaciones pertenecientes a la ordenación estructural se refiere a los Planes Generales de Ordenación Urbanística y a los Planes de Ordenación Intermunicipal, no a los Planes Parciales de Ordenación como el de autos.

En segundo lugar, que la parte recurrente no concreta ni argumenta cuáles son las determinaciones contenidas en el documento objeto de la aprobación provisional segunda que a su entender suponen modificación sustancial de determinaciones pertenecientes a la ordenación estructural (de entre las previstas en el artículo 10.1 de la LOUA) respecto a las del documento que fue objeto de la primera aprobación provisional

Y en tercer lugar, que de acuerdo con el informe de la Oficina Técnica Municipal de 14 de noviembre de 2006 (doc. 73 del expediente) las modificaciones introducidas en el documento de aprobación provisional segunda con respecto al inicialmente aprobado no deben ser consideradas sustanciales al no suponer una alteración de la estructura fundamental del planeamiento elaborado , tratándose simplemente de alteraciones puntuales producidas por la consideración en el documento del contenido de los diferentes informes municipales y de organismos sectoriales que se han emitido en las diferentes fases del proceso de elaboración. En esta valoración coincide el informe de 19 de marzo de 2007 de la Delegación Provincial de Cádiz de la Consejería de Obras Públicas y Transportes (COPT) al doc. 79 del expediente, que tras examinar entre otros los documentos objeto de aprobación inicial y de aprobación provisional primera y segunda indica expresamente que se ha podido comprobar que el documento de aprobación provisional II no ha introducido variaciones sustanciales con respecto al documento de aprobación provisional I que puedan afectar al dictamen emitido por los organismos afectados

La parte actora no desvirtúa la valoración contenida en los anteriores dictámenes, al punto que como hemos señalado ni siquiera pormenoriza cuáles son esas modificaciones sustanciales a que alude; debiendo concluirse a falta de acreditación de éstas la improcedencia del nuevo trámite de información pública que consideraba procedente.

QUINTO.- Mantiene seguidamente la recurrente que se han obviado los trámites establecidos en los artículos 32.1.4 y 31.1 LOUA

Dispone el artículo 32.1.4ª LOUA que tras la aprobación provisional , el órgano al que competa su tramitación requerirá a los órganos y entidades administrativas citados en la regla 2ª(órganos y entidades administrativas gestores de intereses públicos afectados) y cuyo informe tenga carácter vinculante, para que en el plazo de un mes, a la vista del documento y del informe emitido previamente, verifiquen o adapten, si procede , el contenido de dicho informe. Mientras que el artículo 31.2.C) LOUA establece por su parte que corresponde a la Consejería competente en materia de urbanismo la evacuación de informe previo preceptivo en innovaciones de los Planes Parciales de Ordenación, Especiales y Catálogos, cuando la aprobación definitiva sea de competencia municipal.

Dichas previsiones han sido debidamente cumplimentadas en nuestro caso. Así, resulta del expediente que tras el acuerdo de aprobación inicial del Plan Parcial se emitieron informes en 2005 con condicionantes por parte del Área de Cooperación Municipal y Patrimonio (Servicio de Vías y Obras) de la Diputación Provincial de Cádiz (doc. 28), la Dirección General de Costas (doc. 29), la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir (doc. 31), y la Delegación Provincial de la Consejería de Medio Ambiente (doc. 35); y que tras la aprobación provisional del documento en marzo de 2006 se emitieron nuevos informes de verificación por el Área de Cooperación Municipal y Patrimonio (Servicio de Vías y Obras) de la Diputación Provincial de Cádiz en fecha 10 de abril de 2006 (doc. 53), por la Dirección General de Costas en sentido favorable el 19 de mayo de 2006 (docs. 56 y 59) y por la Delegación Provincial de la Consejería de Medio Ambiente también en sentido favorable el 22 de mayo de 2006 (doc. 57).

De otra parte, y como consta en el informe de la Oficina Técnica Municipal de 18 de octubre de 2006 (doc. 61) tras los aludidos informes sectoriales la promotora presentó nuevo documento que subsanaba los requerimientos y consideraciones formulados en los mismos , quedando pendientes de solventar únicamente cuestiones ajenas a ellos relacionadas con la correspondencia registral y catastral de edificaciones y fincas en plano y con la superficie de suelo de determinada manzana; elevándose seguidamente nueva propuesta de aprobación provisional que fue adoptada por la Junta de Gobierno Local el 19 de octubre de 2006 (doc. 63 del expediente)

Y finalmente en el mismo acuerdo que acabamos de citar se sometió el documento a informe de la Delegación Provincial de Cádiz de la COPT previo a la aprobación definitiva previsto en el artículo 31.2.C) LOUA , el cuál fue efectivamente emitido por esa Delegación Provincial en fecha 19 de marzo de 2007 (doc. 79)

Añádase por último que el Acuerdo de aprobación definitiva adoptado por el Pleno del Ayuntamiento en fecha 10 de mayo de 2007 (doc. 84 del expediente) hace suyas e incorpora las consideraciones vertidas en los informes sectoriales enunciados, disponiéndose a tal efecto en el apartado sexto de ese acuerdo que en la redacción y posterior ejecución de los correspondientes proyectos de desarrollo (Proyectos de Urbanización u Obra concretos) se tendrían en cuenta esos condicionantes, que concreta en cada caso, que constan en los informes elaborados en los años 2005 y/o 2006 por el Servicio de Vías y Obras del Área de Cooperación Municipal y Patrimonio de la Diputación Provincial de Cádiz, por el Área de Gestión Medioambiental e Hidrológica de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, y por la Delegación Provincial de Cádiz de la Consejería de Medio Ambiente.

SEXTO.- Respecto a la argumentación impugnatoria articulada por la parte actora en torno a la pretendida infracción de lo dispuesto en el artículo 33 LOUA, debemos reproducir en primer lugar lo antes razonado en cuanto a la falta de concreción y por ende acreditación por la parte actora de la falta de deficiencias de carácter sustancial por contravención de la normativa sectorial o de las normas subsidiarias de planeamiento

No obstante lo anterior , y según resulta del informe emitido en fecha 28 de enero de 2010 por la Delegada Provincial de Cádiz de la COPT (doc. 113 del expediente), evacuado en respuesta a la solicitud del Ayuntamiento de depósito e inscripción del acuerdo de aprobación definitiva del Plan Parcial, se constata que efectivamente éste no se ajustaba a las determinaciones señaladas en el informe de esa Delegación Provincial previo a la aprobación definitiva que requería su subsanación en lo atinente a la posibilidad de implantación de un campo de golf y a las relativas a las condiciones de uso que regulan el Sistema Local de Espacios Públicos en el que se hacía referencia al uso deportivo en pistas al aire libre como uso autorizable; de ahí que se condicionaba la inscripción pedida a que el Ayuntamiento subsanara las deficiencias detectadas en el informe citado de modo que el documento urbanístico a inscribir deje de contener referencias de imposible cumplimiento, eliminando las existentes a la posible implantación de un campo de golf y adecúe los usos permitidos en el Sistema Local de Espacios Libres a las determinaciones contenidas en aquel informe

De acuerdo con lo anterior es cierto que la opción del Ayuntamiento a la hora de resolver sobre la aprobación definitiva del documento debió ser la prevista en el artículo 33.2.b) de la LOUA sobre aprobación definitiva a reserva de la simple subsanación de deficiencias. Sin embargo, la omisión de esa referencia carece en este caso de efectos invalidantes teniendo en cuenta que finalmente las deficiencias señaladas fueron subsanadas mediante Acuerdo de 2 de febrero de 2010 (doc. 115 del expediente) , por el que en consonancia con aquél informe, y asumiendo lo que en él se establecía, se decidió: 1º Eliminar cualquier alusión a la implantación del uso de campo de golf en el sector por tratarse de un uso cuya implantación en el sector sólo podría caber en el Sistema Local de Espacios Libres delimitado en el mismo, debiendo considerarse en primer lugar que dicha implantación no sería viable por cuanto al superficie de la parcela resulta insuficiente para albergar este uso sin desvirtuar el principal al que la misma está afecta (zona verde, parques y jardines públicos para el disfrute de la población) y en segundo lugar que tras la oportuna reparcelación del sector las parcelas afectas a dicho sistema local serán en cualquier caso de titularidad municipal no siendo intención del Ayuntamiento albergar en las mismas instalación deportiva de golf-academia alguna, de modo que las referencias contenidas en la Memoria justificativa de la ordenación y de sus determinaciones del Plan Parcial definitivamente aprobado sobre la posibilidad de implantación del uso de campo de golf tienen un contenido imposible modificándose su redacción en el sentido que seguidamente se expone; 2º Introducir en el artículo 5.2.2.4 "Área de Ordenanza 4 (OR 4)" que el porcentaje máximo de ocupación de los usos autorizables y/o accesorios al uso principal en dicha área de ordenanza cuyo uso global es el de Sistema Local de Espacios Lires será del 15% de la superficie del área, con el fin de evitar la transformación del referido uso principal. Y ello por cuanto al parcela afecta a dicho sistema, en el momento de la aprobación de la equidistribución, será objeto de cesión obligatoria y gratuita al Ayuntamiento y por tanto de titularidad pública demonial garantizada con la ulterior inscripción registral , por lo que la definición del referido porcentaje máximo de ocupación es una decisión que concierne en todo caso al Ayuntamiento en cuanto adjudicataria del Sistema Local de Espacios Libres, con lo que el artículo citado asumirá la redacción que sigue; y 3º Introducir en el artículo 2.2.2.1 "Área de Ordenanza 1 (OR 1 y OR 1/1)" que deberá permitirse la permeabilidad y el acceso, a través de esta área, al Sistema Local de Espacios Libres desde la carretera de entrada al Sector (es decir, desde el Carril de Malcucaña); y ello por cuanto, dada la zonificación propuesta del Sector, la ubicación de dicho Sistema Local entre las parcelas hoteleras y el Arroyo del Conilete puede dar lugar a la privatización de esta zona para uso y disfrute de las referidas parcelas hoteleras, lo que atentaría contra el carecer de espacio público que define al Sistema Local de Espacios Libres y que el ayuntamiento debe inexcusablemente garantizar en cuanto cesionario final del mismo en virtud de las operaciones reparcelatorias a efectuar subsiguientemente, con lo que el artículo citado asumirá la redacción que sigue

A lo anterior debe añadirse que el Acuerdo de subsanación que acabamos de transcribir se adopta precisamente por el órgano competente para la aprobación definitiva del Plan Parcial; y que en última instancia , como hemos expuesto, se hace eco , acogiéndolas, de las consideraciones expuestas en el preceptivo informe autonómico previo a la aprobación definitiva, que queda por ello integrado con las determinaciones del citado acuerdo. No se aprecia por ello vicio de manifiesta incompetencia, o de omisión total del procedimiento establecido para su elaboración , que pueda abocar a la nulidad radical de la aprobación definitiva del Plan Parcial

Finalmente, y a partir de lo expuesto, el informe aportado con la demanda de 13 de julio de 2007 elaborado por técnicos de la Delegación Provincial de la COPT , y ratificado por sus autores en sede judicial, relativo a la propuesta de impugnación jurisdiccional del Plan Parcial, no puede tener la trascendencia que al mismo pretende conferir la recurrente. Ese informe es favorable a la referida impugnación judicial del Plan Parcial por incurrir en causas de nulidad radical al aludir a un uso, el de campo de golf, que no tiene la necesaria regulación en el resto del documento , no definiéndose en este su ubicación, superficie ni regulación normativa, sin que exista ninguna posterior figura de planeamiento que pueda posibilitar dicha viabilidad; añadiendo que las únicas parcelas sobre las que podía implantarse el uso de campo de golf, dada la dimensión que requiere el desarrollo de ese uso, son las destinadas a Sistemas de Espacios Libres en las que ese uso está expresamente prohibido; de modo que con las condiciones urbanísticas establecidas resulta imposible e inviable la localización en este sector de un campo de golf-academia de nueve hoyos no entendiéndose por ello la alusión a ese uso en la Memoria del Plan Parcial, existiendo una imposibilidad física de ubicar la superficie del campo de golf dentro del ámbito del Plan Parcial sin afectar al resto de los usos definidos en él.

Decimos que el informe referenciado carece de la relevancia que al mismo pretende dar la parte actora, pues no ha podido tener en cuenta las decisiones adoptadas en el Acuerdo plenario de 2 de febrero de 2010, que como hemos expresado conforma definitivamente el contenido del Plan Parcial , y lo hace precisamente en el mismo sentido que se infiere del informe de 13 de julio de 2007 para poder hacerlo viable, toda vez que según hemos señalado elimina cualquier alusión a la implantación del uso de campo de golf en el sector por tratarse de un uso cuya implantación en el sector sólo podría caber en el Sistema Local de Espacios Libres delimitado en el mismo , debiendo considerarse en primer lugar que dicha implantación no sería viable por cuanto al superficie de la parcela resulta insuficiente para albergar este uso sin desvirtuar el principal al que la misma está afecta (zona verde, parques y jardines públicos para el disfrute de la población) y en segundo lugar que tras la oportuna reparcelación del sector las parcela afectas a dicho sistema local serán en cualquier caso de titularidad municipal no siendo intención del Ayuntamiento albergar en las mismas instalación deportiva de golf-academia alguna, de modo que las referencias contenidas en la Memoria justificativa de la ordenación y de sus determinaciones del Plan Parcial definitivamente aprobado sobre la posibilidad de implantación del uso de campo de golf tienen un contenido imposible modificándose su redacción en el sentido que seguidamente recoge. En consecuencia, el contenido final del documento de Plan Parcial, resultado del Acuerdo de Pleno de febrero de 2010, se ajusta a las consideraciones vertidas, entre otros, en el informe de 13 de julio de 2007, quedando debidamente subsanadas en el mismo las deficiencias que se apreciaban en ese informe.

Dicho lo anterior , la actuación autonómica posterior al informe de 13 de julio de 2007 no es incompatible ni contradictoria con su fundamentación. Por el contrario, la comunicación antes reseñada de fecha 28 de enero de 2010 de la Delegada Provincial de Cádiz de la COPT plantea la necesidad de subsanar el documento definitivamente aprobado en términos sustancialmente coincidentes con el dictamen técnico de julio de 2007; mientras que la posterior resolución de 21 de mayo de 2010 de la Delegada Provincial inscribiendo y depositando el instrumento de planeamiento en el Registro Autonómico de Instrumentos Urbanísticos (doc. 126 del expediente) se adopta una vez aprobado el Acuerdo municipal de 2 de febrero de 2008 que cumplimentaba aquel requerimiento autonómico de enero de 2010

SÉPTIMO.- Mantiene la parte que el documento definitivamente aprobado con las subsanaciones establecidas en acuerdo plenario de febrero de 2008 vulnera el principio de jerarquía de planeamientos al no prever finalmente el campo de golf cuya implantación justificaba la modificación puntual de las NNSS de Planeamiento de Vejer como complemento necesario de las instalaciones hoteleras

La modificación puntual "MP 3-Malcucaña" de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Vejer de la Frontera fue aprobada definitivamente en fecha 22 de marzo de 2004 por la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Cádiz y publicada en el BOP de Cádiz n° 276 de 27 de noviembre de 2004 teniendo por objeto la reclasificación de suelo no urbanizable apto para urbanizar con uso característico terciario en zona ubicada en diseminado El Palmar de Vejer de la Frontera (Suelo Urbanizable Sectorizado "SUS-6 Malcucaña")

Según la Memoria de dicho documento de modificación puntual constituye objetivo de la misma (apartado 1.2) la delimitación en los terrenos referidos un sector de suelo apto para urbanizar denominado con el objetivo principal de posibilitar la construcción y puesta en funcionamiento de dos hoteles de 4-5 estrellas con un total de 1400 plazas (700 habitaciones) apoyados en su explotación por la ejecución de una instalación deportiva de golf-academia de 9 hoyos, impulsando así un desarrollo turístico de excelencia en la costa de Vejer que permita al municipio su desarrollo socioeconómico; insistiéndose en el apartado 1.6 de la Memoria en que el criterio fundamental a la hora de delimitar el Sector 6 "Malcucaña" es la necesidad de establecer un uso exclusivo y homogéneo turístico que permitiera la implantación de un proyecto hotelero y turístico de primera calidad

Pues bien, estos objetivos son reproducidos en la memoria del documento técnico del Plan Parcial aquí impugnado, en la que se añade que con ello se va a posibilitar la recualificación y diversificación turística de la zona con la implantación del complejo turístico citado y con la integración del desarrollo residencial existente en el ámbito de actuación, y que se pretende por tanto la ordenación de una zona apta para la implantación de un conjunto turístico de excelencia con obtención de los equipamientos y zonas verdes necesarios y dotación de infraestructuras que contribuyan al futuro desarrollo de El Palmar

Es claro por tanto que la Modificación Puntal de las NNSS y el Plan Parcial comparten los mismos objetivos que se plasman materialmente en la ejecución de un complejo hotelero de primer nivel y en la obtención y dotación al propio tiempo de equipamientos, zonas verdes e infraestructuras, pretendiendo de este modo coordinar y compatibilizar intereses generales y particulares afectados por esa actuación

Así las cosas, el hecho de que el documento finalmente aprobado no incluya la ejecución de un campo de golfno contraviene el Planeamiento general resultante de la Modificación puntual , pues ni dicha circunstancia subvierte desde luego la ordenación territorial prevista en el mismo, ni la realización de esa instalación viene impuesta por aquella modificación, que sólo la prevé como apoyo a la explotación del conjunto hotelero, de suerte que la ejecución de éste junto a la dotación de equipamientos, zonas verdes e infraestructuras cumple suficientemente los objetivos marcados por la Modificación puntual.

Por lo demás, y como sostiene los demandados, la postura procesal de la actora en este punto incurre en contradicción si la ponemos en relación con otros argumentos de la demanda, al considerar nulo el Plan Parcial según el caso ya por posibilitar la implantación del campo de golf, o ya por excluir la misma.

OCTAVO.- La argumentación final de la parte actora cuestiona en realidad la procedencia de la modificación puntual "MP 3-Malcucaña" de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Vejer de la Frontera aprobada como decíamos definitivamente en fecha 22 de marzo de 2004 por la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Cádiz; pues es ésta la que habilita la elaboración y aprobación del instrumento de desarrollo constituido por el Plan Parcial de Ordenación del Sector de Suelo Urbanizable Sectorizado "SUS-6 Malcucaña".

A ello habrá de oponerse por tanto en primer lugar que el referido acuerdo de modificación puntual no ha sido impugnado directa ni indirectamente por la actora , no pudiendo por ello cuestionarse las determinaciones de la misma ni sus objetivos, legitimando su pervivencia el planteamiento de la actuación planificadora objeto de este proceso judicial

No obstante lo anterior ese alegato debe ser también contEstado a través de la consabida doctrina del ius variandi y la facultad discrecional del planificador, tantas veces recogidas sucintamente en nuestras Sentencias. En las mismas, por lo que toca a la motivación, hemos dicho reiteradamente que se trata de un requisito capital de toda Resolución administrativa, de suerte que su insuficiencia produce indefensión e impide al obligado aquietarse a lo establecido por la Administración o ejercitar el derecho de defensa. De ahí que deba exigírsele suficiencia en su argumentación, para que el ciudadano afectado pueda aquietarse a ella o combatirla merced al ejercicio de su Derecho de defensa y contradicción. Así ha sucedido en nuestro caso habiendo quedado expuesto con anterioridad de manera sucinta los objetivos perseguidos por la Modificación puntual y actuaciones previstas en orden a su materialización.

Por lo que se refiere al ejercicio del ius variandi, ya la Sentencia TS de 5-12-1995 decía: "Como tiene reiteradamente declarado esta Sala , la potestad administrativa de planeamiento comprende el de su reforma porque la naturaleza normativa de los planes y la propia necesidad de adaptarlos a las exigencias del interés público, justifican sobradamente el "ius variandi" reconocido a la Administración en los artículos 45 y siguientes de la Ley del Suelo ... Tal "ius variandi" aparece caracterizado por la discrecionalidad en su determinación, aunque ésta en ningún caso puede ser producto de la arbitrariedad - artículo 9.3 de la Constitución - , estando sometida tal clasificación a las exigencias de racionalidad en estrecha conexión con el interés público".

No es apreciable, ni ha sido acreditado por la actora, que en las determinaciones contenidas en la Modificación puntual de las NNSS la Administración haya incurrido en arbitrariedad o subjetivismo caprichoso. Por el contrario, lo que subyace en las alegaciones de la actora es una cuestión de índole ideológica, una opinión y posición distinta a la de la Administración en torno a cómo debe ordenarse el ámbito afectado, y a las actuaciones a acometer , en aras a la mejor salvaguarda interés público, la cuál debe resolverse a partir de la aplicación del ius variandi que caracteriza la potestad planificadora

Por lo que respecta a la pretendida actuación abusiva de la administración en cuanto dirigida a favorecer intereses particulares, no generales, como razona la ST.S. Sala 3ª, sec. 6ª, de 23-6-2010, dictada en recurso 1594/2007, vienen declarando reiteradas Sentencias de esa Sala , entre otras, de 6 marzo de 1992 y de 25 febrero y de 22 abril 1993, que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el art. 106,1 en relación con el art. 103 CE y definido en el art. 70 de la Ley Jurisdiccional como ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el Ordenamiento Jurídico, precisa, para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde y los pruebe cumplidamente , no pudiendo fundarse en meras presunciones ni en suspicacias o amplias interpretaciones del acto de autoridad y de la oculta intención que lo determine, siendo presupuesto indispensable para que se de que el acto esté ajustado a la legalidad extrínseca, pero sin responder su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa, dirigida a la promoción del interés público e ineludibles principios de igualdad. La prueba que requiere la desviación de poder es una prueba rigurosa y requiere que se objetive por la prueba practicada y aportada por el recurrente el ejercicio desviado de potestades administrativas ( S.T.S. de 17 marzo 1997 ).

Sin embargo, como hemos expuesto, la actora no acredita que la Administración haya incurrido en arbitrariedad. La planificación operada a través de la Modificación puntual, y más adelante a través del Plan Parcial que aquí nos ocupa, se justifica en función de los intereses generales , y como destaca la codemandada ha superado la totalidad de trámites e informes de los organismos y entidades administrativas gestores de intereses públicos afectados por la modificación del planeamiento , siendo además aquélla modificación puntual objeto de procedimiento de evaluación de impacto ambiental obteniendo la declaración favorable de la Delegación Provincial de Medio Ambiente publicada en BOP n° 129 de 6 de junio de 2003 (doc. 3 de la contestación a la demanda de la codemandada) por lo que los valores ambientales de la zona deberían considerarse salvaguardados, más teniendo en cuenta la diversa documentación ambiental que contempla la actuación , consistente en la Declaración Favorable de Impacto Ambiental, Estudio hidrogeológico y Documentación Complementaria y Estudio de integración paisajística, formando parte estos últimos del Plan Parcial como anexos

NOVENO.- Que en materia de costas rige el art. 139 de la L.J.C.A.. de 1998 que no las impone sino en los casos de temeridad, mala fe o pérdida de la finalidad del recurso , cuya concurrencia no se aprecia en el caso que nos ocupa.

En atención a lo expuesto y en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Federación Ecologistas en Acción de Cádiz contra los acuerdos recogidos en el Fundamento de derecho primero de esta Sentencia. Sin costas.

Notifíquese a las partes que la Sentencia no es firme y que contra ella pueden interponer recurso de casación, que podrán preparar ante esta Sala en el plazo de diez días , para ante el Tribunal Supremo, Sala Tercera.

Una vez firme la presente, remítase al órgano de procedencia el expediente Administrativo con una copia de la sentencia para sus efectos oportunos.

Así , por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.