Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 931/2006 de 27 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

DON MANUEL MORENO ONORATO. Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla

del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

SENTENCIA

Ilmos. Magistrados:

Sr. D. Antonio Moreno Andrade.

Sr. D. Eduardo Herrero Casanova.

Sr. D. José Santos Gómez.

En la ciudad de Sevilla a 27 de septiembre de 2007.

Vistos los autos 931/2006, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en el que ha sido parte actora la entidad mercantil Manuel del Toro SL., representada por el Procurador Sr. Rodríguez Jiménez y como demandado el TE ARA, representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado. De cuantía fijada en 50.746.94 euros, y turnándose la ponencia al Magistrado Ilmo. Sr. D. José Santos Gómez, se ha dictado esta en base a los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo, se presentó la demanda dentro del plazo legal.

SEGUNDO.- La parte demandada en su contestación a la demanda solicitó una sentencia confirmatoria de las Resoluciones recurridas.

TERCERO.- Las partes presentaron en tiempo sus escritos de conclusiones.

CUARTO.- Señalado día para su votación y fallo esta tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se interpone contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía de 26 de julio de 2006, recaída en reclamación n°. 41/05418/2003, por la que se estima parcialmente la reclamación anulando la sanción impuesta.

SEGUNDO.- La parte actora alega en esencia en apoyo de sus pretensiones: Destipificación de los hechos sancionados. Indefensión. Incongruencia. Aplicación de la doctrina de los actos propios.

Por el Sr. Abogado del Estado se solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.- Ha de coincidirse con la resolución recurrida que la contabilidad de la empresa para el control de existencias, determinó que el Servicio de Intervención puso de manifiesto unas existencias contables que eran superiores a las existencias físicas, y por tanto unas diferencias en menos puestas de manifiesto respecto de productos por los que ya se había devengado el impuesto a un tipo reducido. Lo anterior conllevó la procedente regularización tributaria y por ende la liquidación. Por lo que se refiere a la sanción impuesta debe indicarse que la resolución recurrida anula la misma por ser improcedente el incremento de la sanción en 30 puntos porcentuales. No obstante, sostiene la parte actora que en la nueva normativa tributaria (Ley 58/2003 ) no se contiene precepto sustitutivo del art. 79 c) de la Ley 230/1963 , y por tanto la conducta quedó destipificada. No es procedente la alegación pues la argumentación de la resolución recurrida, en el fundamento de derecho quinto es impecable en su contenido, en la medida en que relaciona la disposición transitoria cuarta y la disposición final sexta, para concluir que la aplicación de la Ley 58/2003 , sería más gravosa lo que supone que por el contrario la aplicación de la Ley 263/1963 , es más beneficiosa. Ha de reiterarse que la resolución recurrida anula sanción impuesta y ordena en función de su último fundamento que se practique la sustitución de la sanción por la procedente; por tanto al estar la sanción anulada las alegaciones de la parte actora que formula en relación con la supuesta documentación de acompañamiento, no deben ser ahora valoradas sino en su caso si se procediere por la Administración tributaria a la práctica de una nueva sanción.

CUARTO.- Por otra parte no se produjo indefensión en las actuaciones administrativas, pues tanto en la autorización y comunicación de inicio como en las diligencias del procedimiento, se indicó que las actuaciones se realizaban en ejercicio de competencias del art. 48 del RD 1165/1995 y además el art. 46.1 del indicado reglamento , especifica que las actuaciones de comprobación e investigación tributaria en el ámbito de los impuestos especiales de fabricación se llevarán a cabo por la Inspección de Tributos. Además la parte actora ha utilizado los correspondientes recursos administrativos y judiciales por lo que no puede hablarse de indefensión formal ni material. En cuanto a la alegación relativa a que la Administración va contra sus propios actos, por haberse sancionado en fecha 24 de junio de 2003, hechos que según la parte actora son los mismos que motivaron la resolución objeto de las presentes actuaciones; ha de coincidirse con la resolución impugnada en que no debe confundirse la infracción tributaria de índole contable y registral, constituida por la inexactitud u omisión de doce operaciones en la contabilidad de existencias a llevar por el establecimiento de referencia, en su condición de almacén fiscal de hidrocarburos, con la infracción grave determinada por la constatación de las diferencias negativas entre existencias físicas y contables, tras el recuento efectuado por la Administración, que determinó la regularización tributaria y la sanción en base al art. 79 c), por lo que no puede entenderse que la Administración hay ido contra sus propios actos.

En base a lo anterior procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- No se aprecia mala fe ni temeridad que conllevarían la condena en costas. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía que se recoge en el fundamento jurídico de ésta sentencia, la que confirmamos por ser acorde con el Orden Jurídico. Sin costas. Notifíquese a las partes haciéndoseles saber que contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Firme esta, con certificación de la misma para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo a su órgano de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la sentencia depositada en Secretaría de la Sección Segunda.

Y para que conste extiendo la presente a 27 de septiembre de 2007.