Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 972/2005 de 06 de Marzo de 2007

Encabezamiento

D. MANUEL MORENO ONORATO. Secretario de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

SENTENCIA

Ilmos Magistrados:

Sr. D. Antonio Moreno Andrade.

Sr. D. Eduardo Herrero Casanova.

Sr. D. José Antonio Montero Fernández.

En la ciudad de Sevilla, a 6 de Marzo de 2007.

Vistos los autos 972/05, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en el que han sido parte actora la D. Pedro , D. Blas y D. Jose Francisco , y demandado el MINISTERIO DE DEFENSA, representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado, de cuantía indeterminada, turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. D. José Antonio Montero Fernández, se ha dictado esta en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso contencioso-administrativo, se presentó la demanda dentro del plazo legal.

SEGUNDO: La parte demandada en su contestación a la demanda solicitó una sentencia confirmatoria de las Resoluciones recurridas.

TERCERO: Señalado día para su votación y fallo esta tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso se interpone contra la Resolución del de 28 de septiembre de 2005 del Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, desestimatoria de los recursos de alzada interpuestos contra resolución de 26 de mayo de 2005, del Mando de Personal del Ejército del Aire, que acordó declarar la extinción del Fondo de Derrama del Suplemento al Socorro por fallecimiento, con efectos de 1 de julio de 2005, y proceder a liquidar a los afectados el 40% de las cuotas abonadas a los largo de los años, sin capitalización ni actualización alguna.

SEGUNDO: La parte actora se opone a las resoluciones combatidas sobre la base de que se ha procedido a la tramitación y liquidación del Fondo sin la intervención Militar, ni Ministerio de Defensa, ni organismo de fiscalización de cuentas como el Tribunal de Cuentas; recuerda la parte actora la creación del Fondo, pero sin especificar órganos ni normativa constitutiva, así como que la gestión siempre ha estado en manos de órganos públicos, los que nunca vhan dado cuenta de su gestión ni administración, la única noticia la respecto se concretaba en la viabilidad del Fondo mientras se mantuviera un número de afiliados no inferior a 3000, habiéndose declarado la inviabilidad con 6576 afiliados, conculcándose el principio de confianza legítima; habiéndose producido una actuación administrativa con carácter confiscatorio, violándose los principios de seguridad jurídica, justicia, equidad e interdicción de la arbitrariedad. Además consta que se acordó subvencionar el Fondo con los beneficios obtenidos en el Fondo de Ayuda Económica, según Acta de 5 de julio de 1997, siendo en cualquier caso la Administración Militar la responsable directa o subsidiaria de la administración y gestión del fondo. Invocando por último, los principios y preceptos que garantizan las primas de los derechos privado y/o públicos. Solicitando la nulidad de las resoluciones recurridas, y el reconocimiento de los actores a percibir por disolución del fondo, el capital asegurado con arreglo a la cuota abonada, que es de 3.600 euros; subsidiariamente el derecho apercibir la suma resultante de las cuotas abonadas a los largo de 32 años, debidamente capitalizadas y con los intereses legales que correspondan.

TERCERO: Llama poderosamente la atención que la parte actora ni señale las normas de constitución del Fondo, ni aporte justificación alguna de su naturaleza y carácter, ni tan siquiera invoca reglas y normativa por la que deba someterse a intervención, control financiero o, al menos auditoría, tampoco alude a norma alguna de la que derivar la responsabilidad de la que pretende acogerse para solicitar la suma recogida en el suplico de su demanda. Sus únicas invocaciones, tal y com se ha recogido ut supra, se limitan a generalidades, principios generales, obviando el sustrato fáctico que procure su aplicación, al punto que ni se intenta aportar un principio de prueba del que derivar una posible responsabilidad de los gestores del Fondo, de que haya sido la negligente gestión, en su caso, la causante de la inviabilidad del mismo, cuando consta que esta inviabilidad se debe a la situación creada por la nula afiliación y los numerosos fallecimientos.

Recordar que históricamente comprobamos que la protección social de los funcionarios militares, y en general del común de los funcionarios, se ha venido realizando a través de una doble protección, la general y la constituida por la acción de las Mutualidades de funcionarios. Respecto de los funcionarios militares de la Administración militar, en su antigua consideración, pues han existido cambios normativos que han regulado un nuevo ámbito subjetivo, y evitando retrotraernos a momentos históricos que nada aportan al debate suscitado, decir que el primer hito importante del que partir será el Texto Refundido aprobado por Real Decreto 1211/1972, de 13 de abril , que establece específicamente para este grupo de funcionarios la dualidad del mecanismo de protección mediante las Clases Pasivas y Mutualidades, dando con ello cumplimiento a la Disposición Final Segunda de la Ley 112/66 que ya lo preveía.

Nos encontramos ante una estructura dual, en la que las distintas Mutualidades se organizan sobre criterios dispares, con estructuras y afiliaciones muy diferentes y con una capacidad de financiación muy distinta. Las exigencias de reforma, en lo que respecta al grupo de funcionarios que nos ocupa, se va a plasmar normativamente en la Ley 28/75, de 27 de junio de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas , creándose el ISFAS al que obligatoriamente se han de incorporar todos los funcionarios de los tres ejércitos, los miembros de la Guardia Civil y de la Policía Armada, otra serie de colectivos como el personal militar no profesional y los funcionarios civiles de la Administración Militar.

En el caso que nos ocupa, consta que ante una protección escasa o insuficiente, se constituye el Fondo de Derrama de Suplemento de Socorro de Fallecimiento, y se hace a través de una norma que no parece la más idónea, como fue la Circular de marzo de 1972, suscrita por el Coronel Secretario de la Junta Superior de Acción Social de la Subsecretaría del Ministerio del Aire. Se crea, pues, para complementar un sistema que se entiende insuficiente, esto es para atender a una situación de necesidad, que desde luego parece desaparecida cuando se unifica el mecanismo de protección general a través del ISFAS, a pesar de ello el Fondo sigue subsistiendo, caracterizándose en que se crea para atender a una situación de necesidad, como se ha dejado dicho, pero para aquellos funcionarios dentro del colectivo que voluntariamente quieran someterse al mismo, esto es no todos los funcionarios del colectivo estaban protegidos a través del Fondo, por lo que no es una forma de protección generalizada a todos los individuos protegibles hipotéticamente. Esta creación particularizada, común en otros colectivos de funcionarios, hacía que no pueda hablarse de un sistema común, sino que cada forma de protección ofrecía ciertas singularidades, que en el caso que nos ocupa se particulariza por el sistema de financiación, mediante aportaciones fijadas según edad, mediante un sistema de derrama bajo criterios de estricta solidaridad con la familia del afiliado fallecido; es evidente que la organización financiara carecía de base técnica alguna, puesto que un sistema como el de derrama aporta un altísimo grado de inseguridad sobre la efectiva percepción de la prestación, puesto que el sistema de derrama exige unas circunstancias imposibles de asegurar de futuro, tal y como se nos dice que aconteció en el presente caso, en el que el sistema resulta inviable, lógicamente, cuando a una escasa afiliación, recordemos voluntaria, sigue un alto número de fallecimientos y por ende el incremento de la prestación que se nutre exclusivamente de las aportaciones de los afiliados.

Si nos encontramos ante un sistema particularizado, con deficiente organización financiera, de afiliación voluntaria y con un modo de financiación sobre un mecanismo, las derramas, que precisan de circunstancias muy concretas y determinadas para su subsistencia. Es evidente que el que se afilia voluntariamente a este Fondo asume el riesgo que conlleva las deficiencias apuntadas, y la previsible inviablidad del mismo cuando la afiliación llegue a ser insuficiente en el precario sistema de derrama. Ante ello, es el afiliado que se somete voluntariamente a este régimen, quien asume el riesgo de la inviabilidad del sistema, creado para asumir situaciones de insuficiencia asitencial, que fueron superadas al generalizarse el sistema de protección, y en concreto en este caso al crearse las ISFAS. Si frente a ello, no existe prueba alguna, ni siquiera indicios, de que los gestores hayan incurrido en responsabilidad o negligencia en su gestión, en modo alguno puede accederse a la pretensión articulada.

TERCERO: No se aprecia mala fe ni temeridad que conllevaría la condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contra las resoluciones objeto de la presente, las que hemos de confirmar por ser acordes con el orden jurídico. No ha lugar a hacer una condena en costas. Notifíquese a las partes que contra esta no cabe recurso alguno. Una vez firme remítase una copia de la sentencia junto con el expediente administrativo, a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la sentencia depositada en la Secretaría de la Sección Segunda.

Y para que conste extiendo la presente.