Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 129/1999 de 31 de Enero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA

SECCION TERCERA

REGISTRO NÚMERO 129/99

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Eloy Méndez Martínez

Don Rafael Sánchez Jiménez (Ponente)

Don Enrique Gabaldón Codesido

En la ciudad de Sevilla, a 31 de enero de 2007

La Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso tramitado en el registro de esta Sección Tercera al 129/99 interpuesto por representado/a por el DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES SA Y URBASER SA, representados por el/la Procurador/a D/Dª. Jacinto García Saínz, y defendido/a por el/la Letrado/a D./Dª José Mª Núñez Ruiz contra el Acuerdo del Ayuntamiento de La Línea de la Concepción de 3-12-98, siendo parte demandada dicho Ayuntamiento, representado por el/la Letrado/da. D/Dª Luís Lándero Cervilla y TEDESA, representada por el Procurador D. Julio Paneque Guerrero y defendida por el Letrado D. Francisco Amor Martínez, turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. D. Rafael Sánchez Jiménez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Dentro de legal plazo, se presentó ante esta Sala escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo, acompañando los documentos y copias exigidos por el artículo 45 LJCA .

SEGUNDO.- Verificada la concurrencia de los requisitos legalmente prevenidos y remitido por la Administración el expediente administrativo interesado junto con justificación de haberse practicados los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la ley procesal contenciosa, se acordó entrega al recurrente para deducción de demanda en el plazo de 20 días. Presentada la misma, se dio traslado a las partes demandadas para contestación en idéntico plazo.

TERCERO.- En los presentes autos no se ha acordado el recibimiento del procedimiento a prueba y se siguió con el legal trámite. En la tramitación de este recurso se han cumplido los trámites legales, salvo determinados plazos procesales debido al cúmulo de asuntos que pesa sobre esta Sección.

CUARTO.- Señalada votación y fallo, ésta se celebró el día de hoy, siendo el presente recurso efectivamente deliberado, votado y fallado con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la Resolución del Ayuntamiento de La Línea de la Concepción de 3-12- 1998 que adjudicó a TEDESA el concurso de abastecimiento de agua potable del municipio. La parte actora alega, como fundamento de su impugnación, que la adjudicación fue llevada a cabo por el Ayuntamiento aceptando la propuesta de la Mesa de Contratación, la cual se basó, a su vez, en un informe técnico erróneo y arbitrario que valoró erróneamente la propuesta de la actora y de la adjudicataria, TEDESA, siendo la propuesta de aquella, en definitiva la más favorable para el municipio.

SEGUNDO.- Planteado el recurso en los precedentes términos, es preciso traer a colación la doctrina jurisprudencial sobre la discrecionalidad de la Administración en relación con la resolución de los concursos y el control jurisdiccional de tal actividad, en este sentido ha de señalarse que la adjudicación por concurso, que es de lo que aquí se trata, al no tener el automatismo de la subasta, permite al órgano de contratación hacer uso de un amplio margen de discrecionalidad, con lo que el control jurisdiccional de la decisión administrativa ha de atender, de un lado, a si los criterios de adjudicación eran objetivos y se encontraban establecidos en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, con orden decreciente de importancia y precisando su ponderación -artículo 87 de la Ley 13/95 , en la redacción original, de aplicación al caso, y la de los apartados 1 y 2 de la actual- y ha de atender también a la motivación de la resolución con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuren en el pliego - artículo 89.2., ahora 88.2, de la Ley 13/95 -, pudiendo así darse lugar en su caso a la retroacción de actuaciones.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 21 de junio de 2000 , aun para caso regido por la legislación anterior, en cuanto ahora puede interesar, señalaba en su primer fundamento de derecho lo siguiente:

"...nos encontramos ante un sistema de concurso como procedimiento de selección de contratista, que tiene como finalidad la elección entre varios licitadores no del mejor postor desde el punto de vista económico, sino que teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, ofrezca la proposición más favorable, ostentando a estos efectos la Administración, evitando el automatismo de la subasta, un conjunto de facultades discrecionales para la selección, que expresamente ha reconocido este Tribunal (así, en sentencia de 18 de mayo de 1982 ) y la normativa de aplicación, sin olvidar que el artículo 15 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales de 9 de enero de 1953 dispone que en el concurso la licitación versará sobre las circunstancias y elementos relativos al sujeto y al objeto del contrato y la adjudicación se otorgará a la proposición que cumpliendo las condiciones del pliego, resulte más ventajosa, sin atender únicamente a la oferta económica y según el juicio de la Corporación, que será discrecional si la ley o la convocatoria no determinasen motivos de preferencia, por lo que esta discrecionalidad ha de ser apreciada teniendo en cuenta el concepto de interés público y la elección entre varias soluciones, atendiendo no a criterios estrictamente subjetivos de la Administración, puesto que su decisión puede quedar sometida al control jurisdiccional cuando esa elección se ha producido conculcando el interés público para cuya defensa fue concebida la discrecionalidad, cuando se haya incurrido en arbitrariedad o desviación de poder, pero nunca sustituyendo en ese juicio valorativo a la Administración en la determinación de los elementos de oportunidad y conveniencia tenidos en cuenta a la hora de decidir".

Debiéndose agregar a lo anterior la doctrina reiterada de dicha Sala expresada en sentencias de 19 de noviembre de 1996, 30 de octubre de 1990 y 10 de marzo de 1999, y en la del Tribunal Constitucional de 17 de mayo de 1983 , en la que se refiere:

"que por amplio que sea el control, que nuestro ordenamiento permite, siempre hay o puede haber limites determinados, como acontece, en los supuestos en que es preciso un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico que solo puede ser formulado por un órgano especializado y que en si mismo escapa, por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y, que la revisión de la valoración realizada por el órgano previsto para resolver el concurso la Mesa de Contratación, solo puede hacerse cuando los errores o defectos en la valoración, primero, sean ostensibles, manifiestos, y segundo no exijan conocimientos técnicos."

Por ultimo, no está demás agregar, que de acuerdo con las normas que rigen los concursos, entre otras artículos 86 y 89 de la Ley 13/95 y conforme a reiterada doctrina de dicha Sala mas atrás expuesta, no es posible sustituir el criterio de la Administración, del órgano encargado de resolver el concurso, en base solo al resultado de una prueba pericial y al margen de las valoraciones del técnicos competentes, y mucho menos, cuando ese informe o prueba pericial señala el orden de preferencia financiera, pues además de que en los concursos, por exigencia legal, no es lo prioritario el montante económico, es obligado el análisis de la totalidad de los criterios que en cada caso rigen, para obtener no la mejor oferta económica y si la oferta mas beneficiosa para la Administración.

TERCERO.- Vista la precedente doctrina jurisprudencial, y como quiera que en la resolución del concurso que nos ocupa reviste especial importancia el informe técnico de 17-11-1998 emitido sobre las distintas ofertas, pues el mismo sirvió de base a la Mesa de Contratación para puntuar a las empresas admitidas según los criterios de adjudicación en orden a proponer al Órgano de Contratación la adjudicación del servicio a TEDESA, procede examinar el citado informe en relación con las alegaciones realizadas por la actora en orden a determinar si estamos en presencia de alguna arbitrariedad o error ostensible.

Respecto al criterio de adjudicación relativo al número de servicios similares gestionados durante más de tres años, la Mesa de Contratación asigna a TEDESA 8 puntos, y a DRAGADOS 2 puntos, lo cual no resulta en modo alguno erróneo o arbitrario dado que la experiencia de TEDESA, vista la relación de municipios en que ha prestado servicios, es superior en relación a municipios de más de 20.000 habitantes, y abrumadoramente superior en municipios de menos habitantes, a lo que ha de agregarse, respecto a lo alegado en torno al hecho de no haberse tenido en cuenta los contratos de concesión relativos al Consorcio del Huesna (Sevilla), Totana, Las Palmas de Gran Canaria, Elche y Wilaya, que, como reconoce la actora, que los contratos relativos a Sevilla y Wilaya se adjudicaron a la actora junto a otras empresas

independientes, guardando silencio en su escrito de conclusiones respecto a lo alegado por TEDESA en el sentido de que la antigüedad en Sotana y Wilaya era inferior a tres años.

En cuanto al apartado relativo a "Medios técnicos en Propiedad", la Mesa de Contratación atribuyó a TEDESA y a DRAGADOS 10 y 8 puntos respectivamente, a lo que opone la actora que la puntuación tenía que haber sido la inversa pues aportó más medios, si bien la mayor valoración resulta suficientemente justificada en el informe al señalarse que los medios propuestos por la primera son más específicos para un servicio de abastecimiento, y su ubicación permite una disponibilidad más inmediata al prestar esta idéntico servicio en Algeciras, y que el estudio realizado por aquella sobre aplicación de medios es más detallado, por lo que tampoco cabe apreciar error en la distinta valoración de este apartado.

En el criterio de adjudicación relativo a "Medios humanos que participan en la gestión del servicio", la Mesa de Contratación asigna igual puntuación a ambas empresas, valoración que combate la actora por entender que debió obtener mayor puntuación a la vista de que ofreció un analista para control de calidad, plan de formación, y asistencia de todo el personal de URBASER, frente a lo cual el informe técnico señala que ninguna de las empresas ofrece una ampliación de plantilla en términos de ser considerada, que en el caso de la actora las retribuciones de personal se ven minoradas en 3.734.411 pesetas, que no es realista la previsión de gastos por horas extras, y que TEDESA cuenta con los servicios de los laboratorios de que ya dispone, empresa esta que aduce, por su parte, que resultó perjudicada al no valorarse su oferta, como personal complementario, de tres puestos de trabajo a tiempo parcial, consideraciones todas que nos llevan a concluir que la puntuación otorgada a ambas es razonable.

Por lo que respecta al apartado relativo a la "Memoria Técnico-Económica", que dio lugar a una puntuación de 10 y 4 puntos para TEDESA y para DRAGADOS respectivamente, el actor alega que las ofertas de ambos eran similares, que dicha parte ofreció un canon inicial de 500 millones, frente a TEDESA, que ofreció 380 millones, frente a lo cual el informe técnico señala que las amortizaciones del canon inicial supone un incremento de gastos, lo que determina una minoración de otros conceptos de gastos que afectan a la gestión y explotación del servicio, y, por ende, a la calidad del mismo, consideraciones que resultan, a su vez, razonables, y justifican la diferente puntuación.

En cuanto al apartado y criterio de adjudicación relativo al "Conocimiento y Estudio del Servicio" en relación con el cual TEDESA recibe 10 puntos y DRAGADOS 4 puntos, frente a lo cual opone el actor que ambas empresas debían haber obtenido igual puntuación, pues tal apartado al que, según el actor, el informe dedica dos líneas, se limita a deja constancia de que todos los licitadores tienen capacidad técnica suficiente, debiendo señalar a este respecto que el informe, que no dedica a este apartado dos líneas, expone, además, que los estudios realizados por TEDESA tienen un carácter más pormenorizado que justifican un mayor conocimiento de las necesidades y del planteamiento de la organización del servicio, y respecto de DRAGADOS, que sus estudios no pasan de ser un planteamiento genérico.

En cuanto a la puntuación relativa a la "Oferta Económica", el actor insiste en el mayor canon inicial ofrecido, por lo que nos remitimos a lo anteriormente expuesto al respecto, y más concretamente a lo dicho sobre las repercusiones de su amortización.

Por último, respecto al criterio de adjudicación relativo "Mejoras en Infraestructuras por cuenta de la Empresa" en el que DRAGADOS obtiene una puntuación de 8 puntos, duplicando la obtenida por TEDESA, la actora alega que esta debió ser puntuada con 0 puntos al no cumplir las exigencias del Pliego en el sentido de que "sean por cuenta de la empresa", extremo que es destacado en el citado informe, no obstante ha de señalarse que en este se hace constar, a su vez, que TEDESA que presenta estudios y anteproyectos de las obras a realizar con sus presupuestos, es decir, no hay un incumplimiento total de tal apartado en cuyo caso merecería ser puntuado con un "0", a lo que ha de agregarse que, aun en el supuesto de admitirse tal puntuación, ello carecería de la pretendida trascendencia, pues la puntuación total que separa a ambas empresas es de 20 puntos.

A la vista de las precedentes consideraciones ha de concluirse que la adjudicación realizada es la resultante de una correcta valoración de los criterios de adjudicación que rigen el concurso, sin que se aprecie arbitrariedad o error ostensible en el informe técnico ni en la puntuación realizada por la Mesa de Contratación, siendo, en definitiva, ajustada a Derecho la adjudicación realizada por el Órgano de Contratación conforme a lo dispuesto en el Art. 89 de la Ley 13/1995 de 18 de mayo de Contratos del Estado , lo que nos lleva, en definitiva, a la desestimación del recurso.

TERCERO.- No procede formular condena en costas, al no apreciarse temeridad o mala fe en la parte actora. (Art. 139 de la LJCA )

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que demos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación de DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES SA Y URBASER SA contra la Resolución del Ayuntamiento de la Línea de la Concepción de 3-12-1998 que adjudicó a TEDESA el concurso para el abastecimiento de agua potable del municipio por considerarla ajustada a Derecho, sin que proceda formular condena en costas.

Una vez firme esta resolución, devuélvase el expediente administrativo al Ayuntamiento de procedencia junto con copia certificada de ella.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.