Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 359/1998 de 16 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO 359/98

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente

Don Victoriano Valpuesta Bermúdez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Eloy Méndez Martínez

Don Rafael Sánchez Jiménez. (Ponente)

En la ciudad de Sevilla, a 16 de noviembre de 2006.

La Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Andalucía, ha visto el recurso n,° 359/98 interpuesto por D. Eloy , representada por la Procuradora Dª. Ángeles Rodríguez Piaza y defendida por el Letrado D. Juan Nogales López, contra la Resolución de 3 de diciembre de 1997 de la Gerencia Provincial de la Delegación Provincial de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, siendo parte demandada la Consejería de Salud, representada por la Letrada del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, y el Servicio Andaluz de Salud representado y defendido por el Letrado de la Administración Sanitaria.

Ha sido ponente el Iltmo, Sr. Don Rafael Sánchez Jiménez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se presentó la demanda en el plazo legal, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que se dan aquí por reproducidos en aras de la brevedad.

SEGUNDO.- La demandada en el escrito de contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones de la recurrente, y solicitó que se desestimase la misma.

TERCERO.- El presente recurso no se ha recibido a prueba.

CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todos los requisitos legales, salvo determinados plazos procesales por la acumulación de asuntos que penden ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer en el que, efectivamente , se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto de este recurso la Resolución de 3 de diciembre de 1997 de la Gerencia Provincial de la Delegación Provincial de la Consejería de Salud que desestimó la petición del actor tendente al abono de intereses de demora, el cual alega, como fundamento de su impugnación, que fue contratado por la demandada para la realización de la obra "Ampliación por adaptación de Centro de Atención Primaria a Centro de Atención Especializada del ambulatorio Nuestra Señora de la Consolación de Utrera (Sevilla)", que el importe de las certificaciones fueron endosadas a la entidad BBV en cuanto al principal del crédito, excluidos los intereses de demora, que tras solicitar certificación de la fecha en que fueron abonadas las certificaciones, el 18 de marzo de 1997 denunció la mora de todas las certificaciones interesando el pago de los intereses moratorios , petición que fue desestimada por falta de legitimación activa del reclamante, por lo que formula recurso reclamando la suma de 1.077.884 pts. en concepto de intereses moratorios, mas los intereses legales de esta cantidad desde la interposición del recurso.

El Servicio Andaluz de Salud se opuso a la demanda alegando el incumplimiento del requisito de la intimación, pues esta se hizo de forma extemporánea al realizarse después del pago del Principal, sin que se hiciese protesta relativa al pago de intereses , y, por otro lado, alegó la existencia de pluspetición al incluir el IVA , junto al Principal adeudado, para el cómputo de los intereses.

La Consejería de Salud, por su parte, se opuso al recurso deducido de contrario alegando su falta de legitimación pasiva, por entender que el acto recurrido no emana de tal Consejería.

SEGUNDO.- Planteado el recurso en los precedentes términos procede examinar en primer lugar la causa de inadmisibilidad del recurso opuesta por la Consejería de Salud , nos referimos a su falta de legitimación pasiva que basa en que el acto Administrativo recurrido no procede de la Consejería de Salud, sino del Gerente Provincial de Sevilla, como órgano de contratación en ejercicio de competencias delegadas por la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, debiendo señalar a este respecto que del expediente administrativo resulta que el contrato de ejecución de obra a que se contraen las certificaciones cuyos intereses de demora son reclamados en este procedimiento fue adjudicado al actor por Resolución de la Gerencia Provincial del Ente el 12 de diciembre de 1994, formalizándose el contrato el día 30 siguiente, y que en la propia Resolución impugnada se hace constar, en su fundamento 4º, que la Directora Gerente del Servicio Andaluz de Salud , en virtud de la Resolución 25/96 de 8 de julio en relación con la Disposición Adicional 4ª del decreto 317/96 de 2 de julio, delegó las competencias de contratación administrativa en el Delegado de Salud, por ello, y como quiera que las resoluciones administrativas que se adopten por delegación se considerarán dictadas por el órgano delegante (Art. 13.4 de la ley 30/1992 de RJAP y PAC) , la Consejería de Salud carece de legitimación pasiva para ser demandada en este procedimiento, legitimación que corresponde al Servicio Andaluz de Salud, siendo este un organismo Administrativo autónomo con personalidad jurídica, patrimonio y presupuesto propios.

TERCERO.- En cuanto al fondo del recurso, varias son las cuestiones que se plantean: extemporaneidad de la intimación, si esta ha de referirse al principal o a los intereses, necesidad de protesta relativa al pago de intereses con motivo del pago del importe de las certificaciones, determinación del día inicial del devengo de los intereses , la procedencia de incluir el IVA en el cómputo de intereses, y, por último, la petición de intereses sobre los intereses líquidos desde la interposición del recurso. La falta de alegación en sede jurisdiccional de la falta de legitimación de la actora nos releva de entrar a examinar la causa invocada en la resolución a que se contrae este recurso para desestimar la petición de intereses moratorios.

La Resolución de las aludidas cuestiones exige traer a colación la jurisprudencia del T.S.. relativa al devengo de intereses moratorios de las certificaciones de obra, según la cual la generalidad del art. 45 de la Ley General Presupuestaria debe ceder indudablemente ante la especialidad de lo dispuesto en la Ley de Contratos del Estado y en el Reglamento General de Contratación del Estado por obra del principio de que "generalia specialibus non derogant", siendo así que en dichas disposiciones, art. 47 y 57 de la primera y 144 de la segunda se contiene una particular disciplina conforme a la cual "dies interpellatit pro homine" y la mora se producen "ex lege" por el mero transcurso de los tres, nueve o seis meses legal y reglamentariamente establecidos para, respectivamente , el pago de las certificaciones, del importe de la liquidación provisional o de la liquidación definitiva, no constituyendo la "interpellatio" más que un requisito para el ejercicio del Derecho y no un presupuesto para el nacimiento del mismo, de forma que los efectos de la mora se producen "ex lege" por el mero transcurso de los tres meses legalmente establecidos para , respectivamente , el pago de las facturas. Así lo tiene declarado reiteradamente el Tribunal Supremo en Sentencias , entre otras, de 3, 6 10 y 18 de octubre, 2 y 30 noviembre de 1987,16 de abril de 1988 y 7 de abril 1989 . Dichos requisitos se resumen en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de noviembre de 1994, la cual precisa que aunque la intimación o reclamación sea posterior en el tiempo al transcurso de esos plazos, el devengo de intereses se produce va desde el día siguiente a ese transcurso, la Ley de Contratos del estado no exigía que la intimación se produjera antes del pago, por lo tanto en tanto en cuanto se produjera antes del plazo de prescripción de los intereses la misma es valida y surge la obligación de abono de dichos intereses indemnizatorios por pago tardío de las certificaciones.

En cuanto a la aplicación a la contratación administrativa de lo dispuesto en el art. 1.110 del Código Civil según el cual el recibo del capital por el acreedor sin hacer reserva alguna respecto de los intereses extingue la obligación del deudor respecto de estos. El Tribunal Supremo ha venido reiteradamente señalando que no es de aplicación dicho precepto a la contratación administrativa , así la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1993 E.D.J. 1993/8462 establece que es conforme con doctrina de este Tribunal Supremo en Sentencias de 21 de febrero de 1983 y 15 de abril de 1987 que excluye la aplicación del indicado art. 1.110 a contratos Administrativos. En igual sentido se manifiesta la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1993 .

Respecto a la determinación del "dies a quo" o el día inicial en el que los mismos se devengan , este es el siguiente al transcurso dejos tres meses desde la emisión de la certificación, así lo establece la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1995 EDJ 1995/1365 , cuando señala que ya en este punto será de advertir que el tema de la fijación del "dies a quo" para el devengo de intereses en caso de retraso en el pago de las certificaciones de obra expedidas en el curso de la ejecución de un contrato Administrativo ha dado lugar a soluciones distintas en la jurisprudencia -fijación en la fecha de la intimación del contratista a la Administración o en la fecha de la certificación o en la expiración del plazo de tres meses desde la fecha de la certificación-. Mas la Sala 3ª del Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de noviembre de 1994 en una nueva reflexión sobre el tema y contemplando los diferentes criterios jurisprudenciales, ha llegado a la conclusión de que lo procedente es entender que el "dies a quo" para el devengo de los intereses ha de ser el día siguiente a la expiración del plazo de tres meses contados desde la fecha de la certificación, solución ésta que se obtiene superando la mera interpretación literal de los arts. 47 de la Ley y 144 del reglamento con una interpretación sistemática que atiende tanto a un contexto próximo a aquellos preceptos -arts. 57 de la ley y 172 y 176 del Reglamento como al más lejano que integra el art. 45 de la Ley General Presupuestaria y que en definitiva reclama la existencia de unos plazos en la actividad de pago de la Administración, habida cuenta de la inevitable "demora inercial o institucional, achacable al sistema de garantías para el correcto manejo de los dineros públicos que se traduce en un procedimiento plagado de cautelas en beneficio de todos.

Por lo que se refiere a la cantidad sobre la que aplicar los intereses moratorios dicha cantidad no puede ser otra que el principal de la deuda, esto es, el precio cierto o de contrata y no el importe del IVA girado sobre la misma y ello por las razones siguientes:

a) Se piden intereses por demora -de carácter obviamente resarcitorio- sobre una cantidad tributaría respecto de la cual la empresa constructora no sufre perjuicio alguno por el retraso en el pago. Quien podría exigir el pago de los intereses moratorios es la administración tributaría que sufre los efectos perjudiciales del retraso en el cobro del IVA, pero no la empresa demandante que en realidad, dado el carácter neutral del impuesto , no los soporta mientras no recibe el pago de la cuota tributaría. Dicha empresa no tiene que "adelantar" a la Hacienda Pública, antes de su devengo, el pago del tributo (hecho que sí legitimaría la solicitud de resarcimiento de los intereses sobre tal cantidad) sino que se limitará a repercutirlo sobre la Entidad contratante, quien por su parte queda obligada a soportarlo, pero no con anterioridad "al momento del devengo de dicho Impuesto".

b) El artículo 14 de la Ley 30/1985, de 2 de agosto , del Impuesto sobre el Valor Añadido, establece que "se devengará el Impuesto:

1º En las entregas de bienes, cuando tenga lugar su puesta a disposición o, en su caso , cuando se efectúen conforme a la legislación que les sea aplicable.

2º En las operaciones sujetas a gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible, el Impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos."

c) Si el Impuesto sobre el Valor Añadido se devenga , pues, precisamente en el momento del cobro parcial del precio por los importes efectivamente percibidos cuando se trata de operaciones sujetas que originen pagos anticipados (como ocurre con las certificaciones de obras previas a la liquidación definitiva que se produce tras la entrega y recepción de la obra), hasta tanto dicho pago no se haya producido de hecho ni se ha producido tampoco el devengo del tributo, ni el sujeto sobre el que ha de repercutirse el importe del mismo tiene obligación de soportar dicha repercusión.

Por último, en cuanto al devengo de intereses de anatocismo, La liquidez de la deuda, una vez demostrada su exigibilidad, no es tampoco discutible, al venir consignado su principal en las certificaciones mismas , dependiendo la cifra de intereses de meros cálculos aritméticos y, respecto al abono de los intereses devengados sobre la cantidad a que ascienden los intereses vencidos, es procedente asimismo aceptar el recurso pues como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo (Sentencias de 2 de Octubre de 1990, 30 de Diciembre de 1988 y 20 de Junio de 1989, entre otras) el hecho de que no exista en la normativa especial de la contratación administrativa disposición específica acerca del devengo de intereses legales por el impago de las sumas adeudadas por "intereses vencidos y líquidos", permite acudir a lo dispuesto en el artículo 1109 Código Civil . En efecto, el artículo 4.1 de la Ley de Contratos del Estado, al señalar como normativa aplicable , en defecto de lo dispuesto en dicha Ley y sus disposiciones reglamentarias, y de las restantes normas del Derecho Administrativo, a las normas del derecho privado, reconduce directamente al citado precepto del Código Civil la solución a la pretensión planteada. Como en éste se dispone que "los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto", la demanda debe ser estimada en este extremo, tomando como fecha de inicio, no la de su formulación, sino , en aplicación de tal precepto, la de la interposición del recurso, como reiteradamente ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala.

A lo precedentemente expuesto no se opone el hecho de que el importe de los intereses moratorios reclamados deban reducirse al no incluirse en su cómputo el IVA, pues, según la mas reciente jurisprudencia el tradicional principio "in illiquidis non fit mora" exige, en los actuales tiempos mitigando la rigidez y automatismo de su aplicación a todos los supuestos de no coincidencia de la cantidad que se demanda con la que otorga la Sentencia, en cuanto esta no viene a constituir un Derecho que se impone a los litigantes, sino a declarar Derechos que asistían al acreedor y que sólo se concreta en su extensión cuantitativa, existiendo ya tal Derecho , doctrina que se basa en la necesidad de dar una protección judicial más completa al acreedor, pues, si las cosas producen frutos, o intereses , no parece justo que se produzcan a favor de quien debió entregarlos con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, al acreedor aún cuando el importe de la deuda - susceptible de determinarse por simples operaciones aritméticas - fuese menor de la por él reclamada s desde el momento de su exigencia judicial (Sentencias del TS Sala 1ª de 5-3-1992 , 1 y 2-4-97, 9-12-1995, 27-1996 entre otras muchas).

CUARTO.- Aplicando dichos criterios al supuesto que nos ocupa, y más concretamente en relación con las cuestiones controvertidas y señaladas al inicio del fundamento segundo, han de establecerse las siguientes conclusiones:

1ª.- No puede reputarse la intimación extemporánea, pues , a tenor de la doctrina expuesta, esta puede tener lugar después del pago del principal.

2ª.- Congruentemente con lo anterior, la intimación puede contraerse al pago de intereses exclusivamente.

3ª.- No es de aplicación en la contratación administrativa el régimen previsto en el Art. 1.110 del CC . relativo a la reserva o protesta, al tiempo del pago del principal de las certificaciones de obra, en cuanto al cobro de intereses, a lo que ha de agregarse, para mayor abundamiento, que, al haberse endosado a la entidad financiera tan solo "el importe" de la certificación , difícilmente podía realizarse reserva en cuanto al pago de los intereses por parte de la entidad endosataria.

4ª.- En cuanto a la determinación del "dies a quo" o fecha inicial para el cálculo del devengo de los intereses de demora, tendrá lugar una vez transcurridos tres meses desde la fecha de las respectivas certificaciones de obra.

5ª.- No ha de incluirse el I.V.A. devengado en el cómputo de los intereses moratorios ni de los intereses de anatocismo.

6ª.- Los intereses moratorios procedentes, es decir, calculados sobre el importe de las certificaciones de obra con deducción del IVA, devengarán, a su vez, el interés legal conforme a lo dispuesto en el Art. 1109 del C.C .

Aplicando lo precedentemente expuesto, procede confeccionar , a continuación, la tabla que nos conducirá a la determinación del importe de los intereses moratorios , para lo cual se ha partido de la fecha de las certificaciones de obra, de la fecha de cobro, importe de las certificaciones, tiempo transcurrido desde que la Administración incurrió en mora, e interés legal aplicable, todo ello según los datos que obran en el expediente Administrativo , debiendo precisar que se han corregido algunos datos contenidos en la tabla de la demanda, nos referimos a algunas fechas de constitución en mora consignadas erróneamente, si bien se respetan los días de retraso consignadas por la actora, la cual ha fijado un tiempo inferior al realmente transcurrido , lo cual no podemos alterar por imperativo del principio de congruencia, que impide conceder más de lo pedido.

Fecha +3 Fecha Importe Días % Importe Certificación Meses Cobro Certificación Legal Intereses Mora

31-1-95 30-4-95 7-12-95 436.754 217 9 23.693

27 2-95 27-5-95 7-12-95 723.982 190 9 34,389

31-3-95 30-6-95 9-1-96 2.221.980 189 9 104,988

30-4-95 30-7-05 9-1-96 1.765.917 159 9 70.195

31-5-95 31-8-95 9-1-96 3.124.470 129 9 100.764

30-6-95 30-9-95 15-1-96 9.256.996 105 9 242.996

30-7-95 30-10-95 15-1-96 12.799.609 75 9 239.992

30-7-95 30-10 95 4-3-96 230.613 123 9 7.091

30-8-95 30-11-95 12-2-96 4.877.654 72 9 87.797

30-9-95 30-12-95 12-2-96 1.088.065 42 9 11.424

31-1-96 31-04-96 3-2-97 152.542 240 9 9.152

152.542 33 7'5 1.048

TOTAL 933.529pts INTERESES =5.601,40 euros

Procede fijar , por tanto , en 5.601,40 euros el importe de los intereses de demora, cantidad que devengará, a su vez, el interés legal desde la fecha de la interposición del recurso hasta la fecha de la Sentencia.

Las precedentes consideraciones nos llevan a estimar parcialmente, el recurso interpuesto.

QUINTO.- No cabe apreciar temeridad o mala fe por parte de la demandada en orden a imponer las costas devengadas (Art. 139 de la L.J.C.A. )

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado por la representación procesal de D. Eloy contra la resolución de 3 de diciembre de 1997 de la Gerencia Provincial de la Delegación Provincial de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, debemos anular y dejar sin efecto tal Resolución, por no ser ajustada a derecho, condenando a la demandada al pago de 5.601,40 euros en concepto de intereses de demora por retraso en el pago de las certificaciones de obra , y al pago del interés legal de dicha suma desde la fecha de la interposición del recurso, es decir, desde el día 17 de febrero de 1998, hasta Sentencia, todo ello sin perjuicio del interés previsto en el Art. 106 de la L.J.C.A. .

No procede formular condena relativa al pago de las costas devengadas en este procedimiento.

Y a su tiempo con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia que se notificará en legal forma a las partes , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos