Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 390/2003 de 29 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

DOÑA MARIA LOPEZ LUNA. Secretaria de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia

de Andalucía

CERTIFICO: que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Núm. 390/03

Ilmos. Sres.

D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, Presidente

D. Joaquín Sánchez Ugena

D. Rafael Sánchez Jiménez (Ponente)

SENTENCIA

En Sevilla, a 29 de noviembre de 2007

Visto el presente recurso, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, seguido con el N° 390/03 en el que ha sido parte actora Dª. Amelia, contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Cádiz de fecha 29 de enero de 2003, y demandada dicha Delegación, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Rafael Sánchez Jiménez, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Dentro de legal plazo, se presentó ante esta Sala escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo, acompañando los documentos y copias exigidos por el artículo 45 LJCA .

SEGUNDO.- Verificada la concurrencia de los requisitos legalmente prevenidos y remitido por la Administración el expediente administrativo interesado junto con justificación de haberse practicados los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la ley procesal contenciosa, se acordó entrega al recurrente para deducción de demanda en el plazo de 20 días. Presentada la misma, se dio traslado a las partes demandadas para contestación en idéntico plazo.

TERCERO.- En los presentes autos no se ha acordado el recibimiento del procedimiento a prueba, y se siguió con el legal trámite. En la tramitación de este recurso se han cumplido los trámites legales, salvo determinados plazos procesales debido al cúmulo de asuntos que pesa sobre esta Sección.

CUARTO.- Señalada votación y fallo, ésta se celebró el día de ayer, siendo el presente recurso efectivamente deliberado, votado y fallado con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto de este recurso la Resolución del Delegado del Gobierno en Cádiz de 29 de enero de 2003 que acordó la expulsión de la actora, alegándose en el recurso, como fundamento del mismo, que, en el momento la detención, portaba pasaporte, por lo que estaba autorizada a permanecer en España durante 90 días, que la resolución impugnada infringe los principios propios del Derecho Penal, y, especialmente, el principio de proporcionalidad de la sanción.

SEGUNDO.- Planteada la apelación en los precedentes términos, ha de señalarse, a la vista del expediente administrativo, que si bien consta que la recurrente, en el momento de la detención, portaba pasaporte, se hace constar que esta se hallaba en situación irregular, sin que se haya aportado al expediente o a este procedimiento copia del mismo a fin de comprobar la fecha de entrada en España de la recurrente, pese a que estaba al alcance de esta la prueba tendente a acreditar que se hallaba autorizada para permanecer en España durante los 90 días a contar desde la fecha de entrada, prueba que no ha portado.

En cuanto a lo alegado por la recurrente sobre el infracción de los principios que informan el derecho penal, y más concretamente de los principios de tipicidad, inversión de la carga de la prueba, a derecho la presunción de inocencia..., ha de señalarse que la infracción que se imputa a la recurrente se haya prevista o tipificada en el artículo 53. A) de la Le y Orgánica 4/2002 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Le y Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre, a lo que ha de agregarse, respecto a la mención que se hace del atestado de hallarse en la recurrente situación irregular en España, que los hechos constatados por funcionarios que se formalicen en documento público, observando los requisitos legales, tendrán valor probatorio, y, por tanto, como prueba de cargo, salvo prueba en contrario (artículo 137. Tres de la ley 30/1992 ), y que, como antes se ha señalado, la recurrente no aportado prueba tendente a desvirtuar lo reseñado sobre su situación irregular pese a que lo tenía a su alcance mediante la aportación de el pasaporte con especificación de la fecha de entrada en España.

TERCERO.- En cuanto a la alegada desproporcionalidad en la sanción e insuficiencia en la motivación, establece reiterada jurisprudencia de esta Sala que cuando la Administración resuelve un expediente sancionador en materia de extranjería, imponga la sanción de multa o la de expulsión no tiene que cumplir otro requisito de motivación que el establecido con carácter general, porque tratándose en ese caso del ejercicio de una potestad discrecional (artículo 57-1 Ley Orgánica 4/2000 ), el acto no está sujeto a otros elementos reglados que los de procedimiento y motivación; esta última con el alcance (el señalado antes) propio de la potestad ejercida. La motivación no tiene otra razón de ser que la de permitir al interesado el ejercicio de sus derechos de defensa y a la tutela judicial, y al órgano jurisdiccional ejercer el control sobre los elementos reglados del acto y sobre la adecuación de la potestad administrativa a los fines que la justifican.

En el caso que nos ocupa el acto cumple con el requisito legal de la motivación suscita, ex art. 54 LRJ y PAC, al contener los hechos que se sancionan, los fundamentos de derecho aplicados y la resolución, redactados en términos tales que permiten conocer el motivo por el que se impone la sanción, por lo que, dada la naturaleza del procedimiento en el que se dicta el acto recurrido, éste sólo puede acabar sancionando o no la conducta que lo motiva.

La situación del recurrente, al hallarse en situación irregular, impone a la Administración el deber de incoar el correspondiente procedimiento sancionador (art. 53 LO 4/2000 ). Aunque, efectivamente, el art. 49 , permite imponer la sanción de expulsión o de multa, la administración cuenta entonces con cierta discrecionalidad para imponer una u otra sanción. Pero no es totalmente libre, pues debe aplicar los criterios de dosimetría punitiva que la ley prevé y que han de servir para graduar la sanción. En el caso concreto, no se presenta la documentación exigida a todo extranjero para permanecer en España; no ha sido probado arraigo en nuestro país, ni constan los medios de subsistencia del recurrente, siendo así evidente que se cumplen las previsiones legales para imponer la sanción de expulsión, lo que supone la desestimación del motivo.

A mayor abundamiento ha de señalarse que la sanción de expulsión resulta plenamente adecuada y proporcionada a la gravedad de la infracción y los fines perseguidos por la norma, es decir, la necesidad de evitar que permanezcan en territorio español los extranjeros que no cumplan los requisitos legales a tal efecto, siendo, en definitiva la expulsión la medida más eficaz para restablecer el orden que se pretende proteger, pues, en otro casó, nos encontraríamos con la paradoja de que mediante la comisión de una infracción, sancionada con una multa, se perpetuaría la permanencia irregular en España, logrando así lo que jurídicamente le está vedado, razón por la cual el Reglamento aprobado por RD. 864/01, en su Art. 115 establece la expulsión como sanción preferente a la multa, al señalar que esta se aplicará cuando el órgano competente para resolver "determine la procedencia de la multa", correspondiendo, por tanto, a la parte actora la prueba de que, en su caso, la imposición de multa resulta la sanción más adecuada.

CUARTO.- No se aprecian razones en la presente litis para imponer las costas a la parte actora, ex artículo 139.1 LJCA

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación de Dª Amelia contra la resolución del Delegado del Gobierno en Cádiz de 29 de enero de 2003, por ser esta ajustada a Derecho, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente al órgano administrativo de procedencia junto con copia certificada de esta resolución.

Notifíquese esta Resolución conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo anteriormente inserto concuerda bien y fielmente con su original a que me remito. Y para que conste expido el presente en Sevilla a 17 de febrero de 2008.