Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 399/2007 de 05 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

Dña. María López Luna Secretaria de la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de

Andalucía.

CERTIFICO: que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCION TERCERA

REGISTRO NUMERO 399/2007

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente

Don Victoriano Valpuesta Bermúdez

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Eloy Méndez Martínez

Don Rafael Sánchez Jiménez (Ponente)

En la ciudad de Sevilla, a 5 de noviembre de 2009.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso tramitado en el registro de esta Sección Tercera al número indicado interpuesto por Construcciones Manuel Fernández Muñoz SL, contra la Resolución del Director Territorial de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, de 27 de febrero de 2007, siendo parte demandada dicho tribunal representado por el Sr. Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. D. Rafael Sánchez Jiménez, que expresa el parecer de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO.- Dentro de legal plazo, se presentó ante esta Sala escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo, acompañando los documentos y copias exigidos por el artículo 45 L.J.C.A. .

SEGUNDO.- Verificada la concurrencia de los requisitos legalmente prevenidos y remitido por la administración el expediente administrativo interesado junto con justificación de haberse practicados los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la ley procesal contenciosa, se acordó entrega al recurrente para deducción de demanda en el plazo de 20 días. Presentada la misma, se dio traslado a las partes demandadas para contestación en idéntico plazo.

TERCERO.- En los presentes autos no se ha acordado el recibimiento del procedimiento a prueba y se siguió con el legal trámite. En la tramitación de este recurso se han cumplido los trámites legales, salvo determinados plazos procesales debido al cúmulo de asuntos que pesa sobre esta sección.

CUARTO.- Señalada votación y fallo, ésta se celebró el día de ayer , siendo el presente recurso efectivamente deliberado, votado y fallado con el resultado que a continuación se expone

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contra la resolución del Director Territorial de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, de fecha 27 de febrero de 2007, expediente N° 39/06, en relación con el acta de liquidación y de infracción que desestimó el recurso de alzada contra la Resolución de 23 de enero de 2006 del Jefe de la Unidad Especializada de Seguridad Social de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Sevilla, que confirmó tales actas, y ello por estimar que los importes abonados a los trabajadores por dietas y kilometraje deben computarse de naturaleza salarial a efectos de integrar las bases de cotización

La recurrente alega, como fundamento de su pretensión , que tiene su sede en Sevilla y se dedica a la construcción de edificios en Cádiz y en Málaga, que sus trabajadores prestaron sus servicios, en virtud de contrato para obra o servicio determinado, en diferentes ciudades, fuera de la población de su residencia habitual, por lo que recibieron cantidades diversas para compensar los gastos de desplazamiento, alojamiento y comida, que no tienen naturaleza salarial, sino resarcitoria , todo lo cual se acredita con los contratos de trabajo y recibos de salarios, por lo que no debe cotizar sobre dichas sumas.

La parte demandada se opuso al recurso alegando, en síntesis , que las cantidades abonadas en concepto de dietas no responden al concepto legal de las mismas.

SEGUNDO.- Planteado el recurso en los precedentes términos, ha de señalarse que la cuestión fundamental objeto de controversia consiste en determinar la verdadera naturaleza jurídica de las cantidades abonadas por el recurrente a sus trabajadores en concepto de dietas y pluses de distancia, cuestión que ha de resolverse - aún partiendo de las propias alegaciones de la parte recurrente, en los términos que han quedado precedentemente expuestos, sobre la finalidad a que respondía el pago de las cantidades cuestionadas - en el sentido propugnado por la parte demandada.

En efecto, según establece el Art. 109.2 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por RDLeg. 1/1994, de 20 de junio, según redacción vigente , establece que "no se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos: a) Las dietas y asignaciones para gastos de viaje, gastos de locomoción, cuando correspondan a desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, así como los pluses de transporte urbano y de distancia por desplazamiento del trabajador desde su domicilio al centro de trabajo habitual , con la cuantía y alcance que reglamentariamente se establezcan".

En similares términos se pronuncia el Art. 23.2.Aa) del RD. 2064/95 de 22 de diciembre, según redacción actual, por el que se aprueba el reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, y añade que "a efectos de su exclusión en la base de cotización a la Seguridad Social, únicamente tendrán la consideración de dietas y asignaciones para gastos de viaje las cantidades destinadas por el empresario a compensar los gastos normales de manutención y estancia en restaurantes , hoteles y demás establecimientos de hostelería, devengadas por gastos en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del trabajador y del que constituya su residencia".

De lo precedentemente expuesto se desprende que es preciso, en orden a considerar como dietas las cantidades abonadas por el empresario a sus trabajadores que estas respondan a un desplazamiento de estos desde el centro de trabajo habitual a otro ubicado en lugar distinto, por lo que no quedan comprendidas en tal concepto las cantidades que se abonen como consecuencia de hallarse el lugar de trabajo en lugar distinto del de la residencia del trabajador.

Lo precedentemente expuesto coincide con la jurisprudencia establecida para la determinación del concepto de dietas, que , por conocida y copiosa es ocioso citar, a cuyo tenor la dieta debe ser entendida como una percepción económica de naturaleza extra salarial que tiene por finalidad compensar al trabajador de los gastos que tiene que realizar (comidas, pernoctación, etc.) por desempeñar su trabajo por cuenta de la empresa y de modo temporal fuera del centro o lugar habitual de trabajo. Siendo el elemento consustancial al concepto de dieta la necesidad de un desplazamiento temporal del centro habitual de trabajo a otro distinto. En consecuencia, dado que en el caso analizado los trabajadores están vinculados con un contrato de obra o servicio determinado, debe interpretarse que el desplazamiento temporal no se produce cuando el trabajo se desarrolla en el centro o lugar habitual desde el inicio hasta el fin previsto de la relación laboral. De forma que quiebra el elemento consustancial al concepto de dieta y, por ello, si bien dicho concepto es independiente de la modalidad contractual, sin embargo es definitorio , a los efectos que aquí se tratan, cual sea la localidad que constituye el centro habitual de trabajo y el objeto del contrato; de forma que si éste consiste en la realización de una obra o servicio determinado, los gastos de desplazamiento para llegar al centro de trabajo habitual no se excluyen de la cotización. En el baso que nos ocupa, cada uno de los centros de trabajo en que el trabajador o trabajadores han prestado servicios, ha sido el habitual, al coincidir con el de contratación.

En cuanto a la invocación realizada por la actora de los convenios colectivos aplicables , más concretamente sobre lo en ellos previsto en torno a los conceptos que carecen de naturaleza salarial, ha de señalarse que la regulación de las materias propias de la Seguridad Social pública quedan fuera del ámbito de ordenación de los Convenios Colectivos, en los cuales no puede establecerse regulaciones contrarias a las dispuestas en la Ley con carácter de norma de Derecho necesario.

A lo precedentemente expuesto ha de agregarse que la justificación aportada por la actora sobre la realidad de los desplazamientos realizados por los trabajadores, concretamente mediante los contratos de trabajo , en nada desvirtúa lo precedentemente expuesto, pues lo esencial radica en que no existe , en definitiva, desplazamiento desde el centro de trabajo habitual, sino desde el domicilio del trabajador.

En cuanto a la sanción impuesta, una vez acreditada la falta de ingreso correspondiente a la cotización íntegra procedente, es decir, con inclusión de las cantidades que la actora imputa a dieta en la base de cotización , y como quiera que no se ha acreditado la concurrencia de causa que excluya la responsabilidad ni culpabilidad , que es apreciable incluso a título de simple inobservancia (Art. 130.1 de la Ley 30/1992 ), ha de se confirmada.

TERCERO.- No procede formular condena en costas, al no apreciarse temeridad o mala fe en la parte actora. (Art. 139 de la L.J.C.A. )

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación de Construcciones Manuel Fernández Muñoz SL contra la resolución del Director Territorial de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, de 27 de febrero de 2007 por considerarla ajustada a derecho, sin que proceda formular condena en costas.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia con copia certificad.

Así, por esta nuestra Sentencia , que se notificará en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo anteriormente inserto concuerda bien y fielmente con su original a que me remito. Y para que conste expido el presente en Sevilla a 5 noviembre 2009