Sentencia Administrativo Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1742/2003 de 05 de Enero de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS SRES.

D. Heriberto Asencio Cantisán

D. Guillermo Sanchis Fdez Mensaque

D. José Ángel Vázquez García

En Sevilla, a cinco de enero de dos mil seis.

La Sección Cuarta de la Sala de Lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en el nombre del Rey el recurso número 1742/2003, seguido entre las siguientes partes: DEMANDANTE: la compañía "SERVICIOS INMOBILIARIOS DE AGUILAR S.L.", con domicilio social en Aguilar de la Frontera, representada por el procurador don Joaquín Ladrón de Guevara Izquierdo y dirigida por el letrado don Enrique Cabezas Mateos; y DEMANDADA: el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, cuya defensa asumió el Abogado del Estado. Ha sido ponente Guillermo Sanchis Fdez Mensaque.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte actora interpuso recurso contencioso administrativo contra acuerdo del TEARA de fecha 27 de marzo de 2003, recaído en reclamación 14/103/2002, por el que se desestima reclamación económico administrativa formulada por la actora contra acuerdo de la Administración de Montilla de la Delegación de la AEAT en Córdoba por el que se desestima recurso de reposición contra liquidaciones provisionales giradas por el Impuesto de Sociedades de los ejercicios 1996 y 1997, por importes de 974'81 y 77'15 euros; y contra acuerdo de 21 de marzo de 2003, recaído en reclamación 14/2517/2001, por el que se estima en parte reclamación económico-administrativa formulada contra acuerdo de la misma administración por el que se gira liquidación por el mismo concepto del ejercicio 1998, por importe de 697'1 euros, y contra acuerdo sancionador por infracción tributaria por importe de 3.056'19 euros, confirmando la liquidación y dejando sin efecto la sanción para que sea sustituida por otra que comprenda únicamente sanción por infracción del articulo 79 a) de la anterior LGT.

SEGUNDO.- La recurrente formuló demanda en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estima aplicables al caso, termina suplicando que, en su día, se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se declare la nulidad de la resolución que se recurre y se deje sin efecto la liquidación girada.

TERCERO.- La demandada contestó a la demanda en escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estima aplicables al caso, termina interesando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso.

CUARTO.- Limitándose la prueba al expediente y documentos aportados, no se recibió el juicio a prueba, y, no solicitada vista ni conclusiones, se declaró concluso el procedimiento.

QUINTO.- La votación y fallo del recurso lugar el día señalado al efecto, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto a los hechos, no se discuten y resultan del expediente los siguientes: 1º.- Requerida la actora para que, en relación a su declaración del Impuesto de Sociedades de los ejercicios 1996, 1997 y 1997, justificase las bases negativas procedentes de ejercicios anteriores (1993, 1994 y 1995), se comprobó que la actora no había presentado declaraciones por dichos ejercicios; 2°.- En enero de 2001, tras serle comunicada la propuesta de liquidación del ejercicio 1998, la actora presenta declaración liquidación por el Impuesto de Sociedades de los ejercicios 1993, 1994 y 1995, de las que resultan las bases negativas compensadas en los ejercicios liquidados; 3°.- Por la Administración se giran liquidaciones, eliminando la compensación de bases negativas, por no haber sido declaradas, cuyas liquidaciones son confirmadas por los acuerdos del TEARA con fundamento en que no es posible compensación de bases no declaradas; 4°.- Iniciado expediente sancionador en relación al ejercicio 1998 y seguido por sus trámites, se dicta acuerdo por el que se impone a la actora sanción como autora de infracción tributaria grave y se impone sanción en cuantía equivalente al 50% de la cantidad dejada de ingresar y 10 c de la base a compensar indebidamente determinada. La resolución del TEARA, deja sin efecto la sanción en cuanto a las partidas negativas indebidamente acreditadas.

SEGUNDO.- La cuestión, por tanto, se limita aquí a si es posible compensar bases negativas no declaradas.

Sostiene la actora que ni del articulo 61/1978 ni de los artículos 35 y 36 resulta el que, para la existencia de bases negativas sea precisa la presentación de la correspondiente liquidación, ya que esta resulta directamente de la contabilidad.

De entrada tendríamos que decir que la actora en ningún momento solicitó una comprobación general, por lo que mal pudo examinarse la contabilidad de la actora en una comprobación abreviada de las previstas por el articulo 123 de la anterior LGT.

Pero, en todo caso, aquí no podemos compartir la argumentación de la actora por las siguientes razones:

1º.- Porque, aunque el Impuesto de Sociedades, también en la Ley 61/1978 , sea un impuesto de gestión contable, en la definición de la Ley 61/1978 , la base del ejercicio no coincide con resultado contable, sino que ésta es la renta que resulta de la aplicación de las partidas positivas y negativas según lo establecido en la Ley, de acuerdo con la documentación contable, sin perjuicio de su comprobación, lo que debe determinarse en la correspondiente liquidación.

2º.- Porque, aunque en el epígrafe del articulo 18 de la Ley 61/1978 , se hablaba de compensación de pérdidas, lo que allí se establecía es que: Si en virtud de las normas aplicables para la determinación de la base imponible ésta resultase negativa, su importe podrá ser compensado en los cinco inmediatos y sucesivos. Y entre esas normas estaban las relativas a la autoliquidación. Por lo que, sin declaración, no es posible compensación.

Por ello tenemos que concluir que la base negativa a compensar es la base negativa declarada. En definitiva, el derecho a compensar conlleva la carga de declarar, de modo que, como en caso de cualquier carga, si se incumple la carga, se pierde el derecho.

Y, desde luego, lo que no cabe es presentar la declaración en enero de 2001, cuando ya no es posible comprobar el ejercicio. Ya que esto seria tanto como imponer la base negativa contabilizada sin posibilidad alguna de comprobación por haber prescrito la acción para comprobar y determinar la deuda. Y tampoco podemos compartir la existencia de la base negativa acreditada por la contabilidad, ya que la contabilidad, tal como resulta del articulo 1228 del Código Civil , al que remite el articulo 31 del Código de Comercio , sólo hace prueba contra el que la lleva y, a la fecha en que se presenta la declaración y cuando se gira la liquidación, la Administración ya no podía aprovecharse de los datos resultantes de la contabilidad por haber prescrito la acción para comprobar y determinar la deuda en relación a aquellos ejercicios.

Por último, en cuanto a esas copias de diligencias, de difícil lectura, presentadas con la demanda, es cierto que, por ellas, parece que la actora fue objeto de una actuación inspectora, en el curso de las cuales se le requirió la presentación de libros contables correspondientes a dichos ejercicios e incluso la declaración del Impuesto de Sociedades de 1993. Pero lo que en modo alguno resulta de dichos documentos es que, en el curso de dicha actuación, se haya considerado comprobada y conforme la situación respecto al Impuesto de Sociedades de los ejercicios 1993, 1994 y 1995. Así lo único que podemos establecer es que dicha actuación inspectora terminó por una liquidación por el IVA de los ejercicios 1993, 1994 y 1995; pero nada hay allí que nos permita considerar comprobada y conforme la situación respecto a Sociedades, ya que, entre otras cosas, pese a no haberse presentado declaración, no se giró liquidación por dicho concepto.

TERCERO.- En cuanto a la sanción, no se hacen otras alegaciones distintas de las examinadas en los fundamentos anteriores, por lo que a lo dicho hemos de estar.

Respecto a la aplicación retroactiva, en cuanto pueda resultar favorable, de la nueva Ley General Tributaria, vemos como la infracción se impone en cuantía del 50% de la base de la sanción, que es el mismo porcentaje mínimo previsto por el articulo 191.2 de la nueva LGT . Ahora bien, la sanción viene tipificada en la nueva Ley como infracción tributaria leve, por lo que procede declararlo así a los efectos que proceda.

CUARTO.- No se aprecia temeridad ni mala fe a efectos de imposición de costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso formulado por la compañía "SERVICIOS INMOBILIARIOS DE AGUILAR S.L." contra la resolución que se dice en el antecedente primero de esta sentencia, la que declaramos ajustada a derecho con la sola salvedad de que la infracción debe considerarse leve en los términos de la nueva LGT, sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

A su tiempo, devuélvase el expediente con certificación de esta sentencia para su cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio integro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.