Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 25/2004 de 18 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

DON HERIBERTO ASENSIO CANTISÁN

DON GUILLERMO SANCHIS FERNÁNDEZ MENSAQUE

DON JAVIER RODRÍGUEZ MORAL

En Sevilla, a 18 de noviembre de 2005

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso número 25/2004, interpuesto por D. Federico y en su representación el Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. LADRÓN DE GUEVARA IZQUERDO, contra el Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía de 30 de septiembre resolutorio de la reclamación económico-administrativa n° 41/3141/02. Ha sido Ponente el Magistrado D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte demandante interpuso el 8 de enero de 2004 recurso contencioso- administrativo contra el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía resolutorio de la reclamación económico-administrativa n° 41/3141/02, solicitando la reclamación del expediente a fin de poder formalizar demanda, lo que verificó en escrito fechado 9 de septiembre de 2004

SEGUNDO.- El Abogado del Estado presentó el 26 de octubre de 2005 escrito de contestación a la demanda solicitando se dictase sentencia desestimatoria del recurso interpuesto

TERCERO.- Por providencia de 27 de octubre de 2005 no habiéndose solicitado por las partes celebración de vista o presentación de conclusiones, ni estimarlo necesario la Sala, quedó concluso el procedimiento y pendiente del señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 15 de noviembre de 2005.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna el Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía adoptado en su sesión de 30 de septiembre de 2003 que falló la reclamación económico- administrativa promovida contra el acuerdo de la Dependencia de Recaudación de la Delegación de la Agencia de Administración Tributaria de Sevilla que constituyó al demandante en responsable subsidiario del pago de las deudas tributarias de la entidad "Centro de Empresas de Sevilla".

En este caso, la derivación de responsabilidad se ampara en la primera de las hipótesis previstas en el antiguo artículo 40.1 de la derogada Ley General Tributaria, a saber, la que responsabiliza al administrador por no haber realizado los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consentir el incumplimiento por quienes de ellos dependían, o haber adoptado acuerdos facilitadores de tales infracciones, en contraposición a la que le constituye en responsable de las obligaciones tributarias pendientes de la sociedad cesante en sus actividades.

Se exige responsabilidad al demandante sobre la que base de que, como administrador de Centro de Empresas de Sevilla desde el 25 de abril de 1991 hasta el 17 de marzo de 1997, se extiende a los siguientes conceptos:

a)Impuesto sobre el Valor Añadido período 1994-1966 Acta de inspección Cuota tributaria: 18.470 Intereses de demora: 14.688 ..Sanción: 43.531.

La Administración pretende reforzar su afirmación de responsabilidad en la irrelevancia del cese del demandante en el cargo de Administrador, que a su vez se fundamenta en la falta de toma razón registral de dicho cese, primeramente formalizado en escritura de octubre de 1995. Con ello la Administración insiste en la interpretación puramente formalista de esta especie de responsabilidad subsidiaria que venimos rechazando por incompatible de la exigencias del principio de culpabilidad, que, al fin y al cabo, siempre reclama una atribución personalizada al autor de una acción típicamente antijurídica En nuestra sentencia de 25 de abril de 2003 (recurso 1083/2000 ) hemos relativizado el valor de la ausencia de inscripción del cese, al declarar que "conforme al artículo 9 del Reglamento del Registro Mercantil (RCL 19962112 ), lo que hace es que el hecho no sea oponible frente a tercero de buena fe, de modo que, por ejemplo, si se contrata confiado en la representación que publica el Registro, el contrato vinculará a la sociedad, que no podrá oponer el cese; pero no puede convertir en administrador a quien ya no lo es desde la aceptación de su renuncia (esa es la solución a que ha de llevar la lectura del artículo 125 de la Ley de Sociedades Anónimas (RCL 19892737 y RCL 1990, 206 ), ya que, si el nombramiento ha de producir efectos desde la aceptación, lo mismo debe decirse de la renuncia). En cuanto al reproche de falta de diligencia respecto a la elevación a público del acuerdo de cese y nueva designación de administrador e inscripción en el Registro Mercantil, debe recordarse que, conforme al artículo 108 del Reglamento de Registro Mercantil , la persona facultada para la elevación a público es la persona facultada para certificar, cualidad que no tenía el actor en virtud de su renuncia. Y ello, aunque el actor otorgue, junto con el consejero delegado que le sustituye, la escritura de elevación a público, y firme la certificación unida. En realidad, si lo que se exige a la Administración es que acredite la participación antijurídica, por comisión u omisión, del responsable subsidiario en la infracción, la renuncia al cargo de administrador supone, como mínimo, una presunción de desentendimiento de las funciones de dirección del ente societario que obliga a extremar la actividad probatoria del órgano recaudatorio actividad suplementaria que en este caso brilla por su ausencia Y fuera de esto, es evidente que los argumentos que se pretenden elevar al rango de fundamento justificante de la derivación de responsabilidad carecen de eficacia en para ello, puesto que no exceden de la consabida exposición sobre la responsabilidad orgánica o sobre la culpa" in vigilando" o " in eligendo" del supuesto administrador pero sin especificar de que modo consintió o favoreció concretamente la comisión de las infracciones imputadas al sujeto pasivo de los tributos liquidados lo que por otro lado hubiera precisado una, al menos sumaria, previa indagación de las funciones y cometidos efectivamente asignados al recurrente, a fin de confrontarlos con el ilícito sancionado, y deducir de esta operación la posibilidad de evitarlo favorecerlo, o simplemente conocerlo. Con lo dicho entendemos debidamente expuestas las razones para que no prevalezca la atribución de responsabilidad basada en un juicio estereotipado, por lo que procede estimar el recurso interpuesto

Son tres los motivos de impugnación manejados por la parte actora a) ha prescrito la acción de la Administración Tributaria b) el acuerdo de derivación es impreciso y al no contener los elementos esenciales de la obligación derivada provoca indefensión, aparte de que no hace justicia al importe real de la deuda al no minorarla en el importe de la adjudicación de un inmueble apremiado c) la imputación de responsabilidad desconoce la inculpabilidad del declarado responsable.

SEGUNDO - Principiando por el primer motivo de impugnación, tenemos que decir que no ha prescrito el derecho de la Administración para exigir el pago de las deudas liquidadas a los considerados responsables subsidiarios. Debemos puntualizar que en este caso no se afirma que la acción para determinar la deuda o exigir el pago del tributo liquidado contra el deudora principal - la sociedad anónima declarada fallida - ha prescrito, sino que lo ha hecho la que asiste a los órganos recaudatorios para dirigir el procedimiento de cobro contra el deudor subsidiario. En apoyo de su posición invoca el artículo 62 del Reglamento General de Recaudación (RD 1684/1990 ), dando a entender que, puesto que la norma mencionada se ocupa de la prescripción en contra de todos los obligados al pago -los deudores principales- y a él -como deudor principal- no se le considera deudor principal, ha seguido ganando la prescripción ya comenzada. El argumento manejado por el demandante es incorrecto en cuanto olvida que el Reglamento traslada al ámbito recaudatorio un concepto civil, como es el de la "actio nata"- oportunamente recordado por el Abogado del Estado-, que anuda el comienzo de la prescripción con la posibilidad legal o efectiva de ejercicio de la acción prescrita, lo que gráficamente supone que " una vez declarados fallidos los deudores principales y los responsables solidarios-recte: si los hubiere-, la acción de cobro se dirigirá frente al responsable subsidiario". De ahí que pueda afirmarse que el nacimiento de la acción contra las responsables subsidiarios nace con la declaración de insolvencia de los deudores situados en primera línea, y no antes, luego es a partir de este preciso momento cuando puede empezar a prescribir la mencionada acción, y cuando pueden comenzar a ganarla los responsables subsidiarios si la inactividad de los órganos recaudadores lo permite.

No consideramos que el acuerdo de derivación peque de inexpresividad o sea impreciso: en su literalidad aparece perfectamente identificada la obligación tributaria exigida al demandante, sus distintos componentes y su origen, y basta la lectura del expediente de gestión remitido para darse por enterado de las razones tomadas en consideración por la Administración para derivar la responsabilidad de pago al antiguo administrador de la sociedad deudora principal. En cuanto a la minoración del débito por imputación de las cantidades ingresadas en el curso del procedimiento de apremio, consideramos que estamos ante un incidente del apremio cuyo análisis carece de interés si anticipamos el resultado del examen del tercer motivo de impugnación deducido por la parte recurrente

TERCERO.- En síntesis lo que el demandante alega es que la responsabilidad subsidiaria que le es exigida por no evitación, consentimiento, o favorecimiento de la comisión de infracciones tributaria carece de justificación razonable.

Sobre el contenido específico de la responsabilidad atribuida ha tenido ocasión de pronunciarse ya esta misma Sala y Sección, que en sentencia de 21 de febrero de 2003 (recurso contencioso-administrativo 1171/2001 ) aclara lo siguiente: "no podemos compartir el proceder de la Dependencia de Recaudación que se refiere sin más a los párrafos primero y segundo del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria sin tener en cuenta la fundamental diferencia entre el párrafo primero y segundo. Así, en el primer párrafo, se habla de acciones u omisiones imputables a los administradores que hayan posibilitado el incumplimiento de las obligaciones tributarias, colaborando con ello a la comisión de las infracciones, y, precisamente por ello, la responsabilidad se extiende al importe de las sanciones. Frente a ello, el segundo párrafo toma en consideración el solo hecho de que la persona jurídica haya cesado en sus actividades sin ser liquidada, quedando pendientes deudas tributarias.

Por tanto, para poder establecer la responsabilidad subsidiaria del primer párrafo del artículo 40.1 es preciso que se concreten y acrediten ( artículo 114 de la LGT ) las acciones u omisiones que se consideren coadyuvantes al incumplimiento de las obligaciones tributarías y posibilitadoras de la comisión de las correspondientes infracciones. Y nada de esto se hace en la resolución de la Dependencia de Recaudación, que sin concretar la acción u omisión del administrador, se limita a mencionar los supuestos del artículo 40.1. Así, como señaló el TS en sentencia de 16 de diciembre de 1992 , en relación al artículo 40.1 de la LGT en su redacción anterior a la Ley 10/1985 , que coincidía sustancialmente con el supuesto del párrafo primero del mismo número de su redacción actual, en cuanto al fondo, según el art. 40.1 de la Ley General Tributaria en su redacción anterior a la de la Ley 10/1985, de 26 de abril , aplicable por su fecha al supuesto enjuiciado "serán responsables subsidiariamente de las infracciones simples de omisión y de defraudación cometidas por las personas jurídicas, los administradores de las mismas, que por mala fe o negligencia grave no realizasen los actos necesarios que fueran de su incumbencia», precepto que exige un comportamiento malicioso o negligente en el administrador suficientemente acreditado para que sirva de motivación al acto mediante el cual se deriva la responsabilidad tributaría en su contra, conducta cualificada por criterios culposos o intencionales, cuya prueba incumbe a la Administración de acuerdo con la regla establecida al respecto por el art. 114.1 de la Ley General Tributaría . Esta previsión legal no aparece cumplida en el expediente, pues si bien se persiguen infructuosamente los bienes y el patrimonio del contribuyente hasta llegar a una declaración de insolvencia, el acto de la oficina gestora donde se acordó derivar la responsabilidad hacia el administrador no está motivado, dando por supuesto su proceder reprobable como causa determinante de la situación deficitaria de la sociedad.

Y, desde luego, no podemos compartir el razonamiento que parece hacer la resolución de la Dependencia de Recaudación, a cuyo tenor las personas jurídicas actúan por medio de sus administradores, con lo que, en todo caso, habría que hablas de omisiones reprochables a dichos administradores. Y es que esto es tanto como hacer responsables a los administradores en todo caso, al margen de las acciones u omisiones de que habla el precepto, haciendo desaparecer la diferencia entre uno y otro párrafo del artículo 41 o invirtiendo la carga de probar que pesa sobre la Administración en cuanto reclama el cumplimiento de una obligación.

En consecuencia, incumplida por la Administración la carga de concretar los hechos y de probar que le corresponde, procede declarar la improcedencia de la declaración de responsabilidad al amparo del párrafo primero del artículo 40.1 de la LGT En consecuencia, habrá que estar al supuesto del párrafo segundo, no discutiéndose aquí que la compañía cesó en su actividad sin haber sido liquidada, quedando pendientes las deudas por las que se declara responsable subsidiario al aquí actor, cuya responsabilidad, en consecuencia, no se extenderá al importe de las sanciones.

La Administración pretende reforzar su afirmación de responsabilidad en la irrelevancia del cese del demandante en el cargo de Administrador, que a su vez se fundamenta en la falta de toma razón registral de dicho cese, primeramente formalizado en escritura de octubre de 1995. Con ello la Administración insiste en la interpretación puramente formalista de esta especie de responsabilidad subsidiaria que venimos rechazando por incompatible de la exigencias del principio de culpabilidad, que, al fin y al cabo, siempre reclama una atribución personalizada al autor de una acción típicamente antijurídica En nuestra sentencia de 25 de abril de 2003 (recurso 1083/2000 ) hemos relativizado el valor de la ausencia de inscripción del cese, al declarar que "conforme al artículo 9 del Reglamento del Registro Mercantil (RCL 19962112 ), lo que hace es que el hecho no sea oponible frente a tercero de buena fe, de modo que, por ejemplo, si se contrata confiado en la representación que publica el Registro, el contrato vinculará a la sociedad, que no podrá oponer el cese; pero no puede convertir en administrador a quien ya no lo es desde la aceptación de su renuncia (esa es la solución a que ha de llevar la lectura del artículo 125 de la Ley de Sociedades Anónimas (RCL 19892737 y RCL 1990, 206 ), ya que, si el nombramiento ha de producir efectos desde la aceptación, lo mismo debe decirse de la renuncia). En cuanto al reproche de falta de diligencia respecto a la elevación a público del acuerdo de cese y nueva designación de administrador e inscripción en el Registro Mercantil, debe recordarse que, conforme al artículo 108 del Reglamento de Registro Mercantil , la persona facultada para la elevación a público es la persona facultada para certificar, cualidad que no tenía el actor en virtud de su renuncia. Y ello, aunque el actor otorgue, junto con el consejero delegado que le sustituye, la escritura de elevación a público, y firme la certificación unida. En realidad, si lo que se exige a la Administración es que acredite la participación antijurídica, por comisión u omisión, del responsable subsidiario en la infracción, la renuncia al cargo de administrador supone, como mínimo, una presunción de desentendimiento de las funciones de dirección del ente societario que obliga a extremar la actividad probatoria del órgano recaudatorio actividad suplementaria que en este caso brilla por su ausencia Y fuera de esto, es evidente que los argumentos que se pretenden elevar al rango de fundamento justificante de la derivación de responsabilidad carecen de eficacia en para ello, puesto que no exceden de la consabida exposición sobre la responsabilidad orgánica o sobre la culpa" in vigilando" o " in eligendo" del supuesto administrador pero sin especificar de que modo consintió o favoreció concretamente la comisión de las infracciones imputadas al sujeto pasivo de los tributos liquidados lo que por otro lado hubiera precisado una, al menos sumaria, previa indagación de las funciones y cometidos efectivamente asignados al recurrente, a fin de confrontarlos con el ilícito sancionado, y deducir de esta operación la posibilidad de evitarlo favorecerlo, o simplemente conocerlo. Con lo dicho entendemos debidamente expuestas las razones para que no prevalezca la atribución de responsabilidad basada en un juicio estereotipado, por lo que procede estimar el recurso

CUARTO.- Los razonamientos anteriores conducen a la estimación parcial de la demanda interpuesta, sin que se aprecien motivos que justifiquen la imposición de costas, de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR D. Federico CONTRA EL ACUERDO DEL TRIBUNAL ECONÓMICO- ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCÍA DE 30 DE SEPTIEMBRE, QUE ANULAMOS EN LA MEDIDA EN QUE CONFIRMÓ EL ACUERDO DE DERIVACIÓN DE RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA EN RELACIÓN CON LA DEUDAS PENDIENTES DE " CENTRO DE EMPRESAS SEVILLA 1 S.A" DICTADO POR LA DEPENDENCIA DE RECAUDACIÓN DE LA DELEGACIÓN DE LA A.E.A.T EN APLICACIÓN DE LA NORMA CONTENIDA EN EL PÁRRAFO PRIMERO DEL APARTADO PRIMERO DEL ARTÍCULO 40 DE LA LGT DE 1963 ., POR LOS SIGUIENTES CONCEPTOS

IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO ,PERÍODO 1994-1966 ACTA DE INSPECCIÓN.CUOTA TRIBUTARIA: 18.470 INTERESES DE DEMORA: 14.688 ..SANCIÓN: 43.531 QUE DECLARAMOS NO AJUSTADA A DERECHO LA DECLARACIÓN DEL SR. Federico COMO RESPONSABLE SUBSIDIARIO DE LAS DEUDAS MENCIONADAS

SIN COSTAS Y SIN RECURSO DE CASACIÓN ORDINARIO CONTRA ESTA SENTENCIA

A su tiempo, con certificación de ésta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de procedencia.

Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos