Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 490/2002 de 09 de Junio de 2006

Se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acuerdo adoptado por la Subdelegación de Gobierno de Cádiz, sobre expulsión del territorio nacional. Mientras el extranjero no accede a tierra y no entra propiamente en el territorio, estamos ante una mera tentativa. Y esto es lo que sucedió en el presente caso, donde se produjo una tentativa de entrada en territorio nacional, lo que no es conducta tipificada como infracción, sino que exclusivamente da lugar a la devolución. Cierto es que finalmente el extranjero accede a tierra conducido por los agentes de la autoridad, pero este acceso conducido no puede considerarse estancia irregular en los términos del artículo 53 de la Ley Orgánica 4/2000. Es un claro caso de desviación de poder, además de ser una medida estéril, el uso de la potestad sancionadora para solucionar un problema en la ejecución de la devolución.