Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 828/1999 de 27 de Enero de 2006

Encabezamiento

DOÑA ROCÍO AYLLÓN ROMERO, Secretario de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

CERTIFICO: Que en el recurso de que se hará expresión se ha dictado por la Sala la siguiente:

SENTENCIA

ILMOS. SRES.

D. Heriberto Asencio Cantisán

D. Guillermo Sanchis Fdez Mensaque

D. José Ángel Vázquez García

En Sevilla, a veintisiete de enero de dos mil seis.

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, formada por los magistrados que al margen se expresan, ha visto en el nombre del Rey el recurso contencioso administrativo registrado con el número de autos 828/1999 [registro de la Sección Primera], seguido entre las siguientes partes: DEMANDANTE: la compañía "OSTALE S.L.", representada por la procuradora doña Eva María Mora Rodríguez y dirigida por el letrado don José González Santamaría; y DEMANDADA: La Administración de la Junta de Andalucía, representada y dirigida por Letrado de su Servicio Jurídico. Ha sido ponente Guillermo Sanchis Fdez Mensaque.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se interpuso recurso contencioso administrativo contra acuerdo de la Consejería de Trabajo e Industria de 24 de marzo de 1999, por el que se estima parcialmente el recurso ordinario contra resolución de la Dirección General de Industria, Energía y Minas por la que se deniega el pase a concesión del permiso de investigación "Torre del Oro", número 7524 y prorrogar el permiso de investigación por tres meses, y se acuerda suspender la ejecución de la resolución recurrida en cuanto a la denegación del pase a concesión y prorrogar el expediente como permiso de investigación.

SEGUNDO.- Por la actora se interpuso demanda en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estima aplicables al caso, termina suplicando que se anule la resolución recurrida y se declare el derecho de la actora al otorgamiento de la concesión conforme a lo solicitado.

TERCERO.- Por la parte demandada se contestó a la demanda en escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estima aplicables al caso, termina suplicando que se desestime el recurso.

CUARTO.- No existiendo conformidad en los hechos, se recibió el recurso a prueba y se practicaron las propuestas por las partes que, halladas pertinentes, pudieron practicarse en tiempo hábil para ello; tras lo que las partes presentaron por su orden escrito de conclusiones.

QUINTO.- La votación y fallo tuvo lugar el día señalado, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto a los hechos, no se discuten los siguientes: 1º.- A la actora, el 22 de marzo de 2003, se le otorgó permiso de investigación para recursos de la Sección C) (feldespatos) número 7524, en la provincia de Sevilla; 2º.- El 12 de noviembre de 1993, la actora solicita el pase a concesión de seis cuadriculas; 3º.- Iniciado el expediente y sometido el proyecto a evaluación de Impacto ambiental, el 25 de febrero de 1997, por el Delegado Provincial de la Consejería de Medio Ambiente se formula declaración de impacto ambiental desfavorable a la ejecución del proyecto de explotación de recursos mineros "en razón a los efectos negativos que se generarían sobre los elementos naturales, procesos ecológicos, racionalidad en la utilización de los recursos naturales, y modificación del paisaje, aumento del tráfico pesado, polvo y ruido, tanto en el ámbito urbano como en el rural, en relación con el beneficio restringido a un reducido número de personas cuya relación con la población local no queda demostrada, sin que pueda aducirse razón imperiosa de las citadas en el articulo 6.4 del RD 1997/1995 que justificara la alteración de un lugar de interés comunitario"; 4º.- Contra la declaración de impacto ambiental, la actora interpone recurso ordinario que, por considerarlo no recurrible, en cuanto acto de tramite, se inadmite por resolución de la Consejería de Medio Ambiente de 20 de octubre de 1997; 5º.- La actora interpone recurso contencioso administrativo contra el anterior acuerdo del Consejero, registrado con el número de autos 52/1998, de la Sección Primera de esta Sala; 6º.- La Delegación Provincial de la Consejería de Trabajo e Industria, el 29 de diciembre de 1997 , informa desfavorablemente el pase a concesión, proponiendo la prórroga del permiso de investigación con base en la declaración ambiental desfavorable, no planteando expediente de discrepancia, dada la escasa entidad del proyecto de explotación y su poca relevancia social; 7º.- Asumiendo lo anterior, la Dirección General de Industria, Energía y Minas, con fecha 20 de enero de 1998, dicta resolución por la que deniega el pase a concesión derivada del permiso de investigación n° 7524 y prorroga el expediente como permiso de investigación por tres meses a partir del día siguiente de la notificación de dicha resolución; 8º.- La actora interpone recurso ordinario con la petición de que se suspenda la denegación del pase a concesión, se acuerde plantear discrepancia con el órgano medioambiental y se rectifique un error en cuanto a la prórroga del permiso de investigación; 9º.- La resolución que aquí se impugna entiende que no es momento de plantear discrepancia con el órgano medioambiental; pero, comoquiera que se ha interpuesto recurso contencioso- administrativo contra la resolución que inadmite el recurso de alzada frente a la declaración de Impacto Ambiental, suspende la denegación del pase a concesión y prorroga el permiso de investigación hasta el día dos de junio de 2001; 10°.- El 17 de febrero de 2003, en recurso 52/1998, se dictó sentencia por la que, entendiendo la declaración de Impacto Ambiental acto de trámite, se desestimaba el recurso contencioso-administrativo contra la resolución que inadmitía el recurso ordinario.

SEGUNDO.- Litispendencia y cosa juzgada.- Dictada sentencia en recurso 52/1998 , huelga hablar de litispendencia y, respecto a lo segundo, en lo único que nos vincula dicha sentencia con efecto de cosa juzgada es en lo tocante a que, todas las cuestiones que allí plantea la actora, deben plantearse en la impugnación de la decisión del órgano con competencia sustantiva para la autorización o concesión de que se trate.

En consecuencia, es aquí donde toca decidir sobre la posible ilegalidad del acuerdo fundado en los errores o desviaciones de la declaración de impacto ambiental.

TERCERO.- Desviación procesal.- Sostiene la demandada que la pretensión debe ceñirse a las peticiones hechas en el recurso ordinario: suspensión de la denegación y formulación de discrepancia.

No podemos coincidir con la demandada en este planteamiento, ya que la suspensión que acuerda la resolución aquí impugnada se funda precisamente en la existencia de ese otro pleito en el que se cuestiona la legalidad de la declaración de impacto ambiental y al que se remite. Por tanto, como quiera que la sentencia que puso fin a ese pleito, de acuerdo con la doctrina del TS que allí se dice, considera la declaración de impacto ambiental (DIA) acto de trámite, con lo que las alegaciones que allí se hacen deben hacerse valer frente al acto del órgano competente, a ello hemos de estar. Lo contrario supondría una quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa, ya que, de un lado, se le dice a la actora que tiene que hacer valer sus alegaciones frente a al acto final y por otro se le dice que, como remitía la decisión al anterior pleito y este no las decide, ha perdido la oportunidad de impugnar la denegación de la concesión por razones ambientales.

Podría plantearse si la cuestión había de ceñirse aquí a la retroacción del expediente para la formulación de discrepancia en los términos del artículo 4.2 del Real Decreto Legislativo 1302/1986 . Sin embargo, como las mismas resoluciones impugnadas reconocen, el planteamiento de discrepancia sólo es obligado si realmente existe, sin que sea necesario plantear el trámite cuando el órgano sustancialmente competente, a la vista de la declaración e importancia del proyecto para la riqueza de la zona, se pliega al juicio técnico del órgano medioambiental.

En consecuencia, ningún obstáculo hay a que podamos examinar aquí las razones medioambientales de la denegación del pase a concesión.

CUARTO.- En sustancia, desde el punto de vista medioambiental, los reproches que se hacen a la denegación, como resume la actora en su escrito de conclusiones, son dos: inaplicabilidad, por razón de fechas, del RD 1997/1995, cuya entrada en vigor es posterior a la solicitud y carece de normativa de desarrollo, por lo que debe aplicarse el régimen de protección establecido en el Plan de Ordenación de los recursos naturales y Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural Sierra Norte aprobado por Decreto Andaluz 120/1994 ; e improcedencia de fundar la decisión en la posible inclusión del espacio en la lista comunitaria de lugares de importancia comunitaria (Red Natura 2000), ya que, aunque la Comunidad Autónoma ha incluido el espacio en la lista propuesta, la Comisión Europea no ha adoptado decisión alguna al respecto.

En cuanto al primer punto, es cierto que la entrada en vigor del RD 1997/1995 es posterior a la solicitud, pero está en vigor en el momento de la DÍA, por lo que nada puede reprocharse al hecho de que se le tenga en cuenta en ella, ya que, salvo expresa previsión en contra, la actuación administrativa ha de atenerse a la norma en vigor.

Y es cierto que, a la fecha de la declaración, aún no se había aprobado el inventario de lugares a integrar en la Red Natura 2000; pero eso no excluye una protección cautelar o provisional en vista de los indicios de valor a proteger por la mera inclusión en la propuesta. Esta protección provisional es normal en los casos de protección de bienes colectivos o intereses difusos, donde la necesidad de una declaración de concreción del interés a proteger, que necesariamente ha de llevar un tiempo, no puede dejar desprotegidos lugares o bienes, en los que, en principio, se aprecia la existencia de ese valor a proteger. Así, por ejemplo, en materia de bienes culturales (artículos 5.2, 25, 26.4 y 37 de la Ley 16/1985 ). Y en materia de bienes ambientales, el articulo 7 de la Ley 4/1989 prevé expresamente una protección provisional de tales bienes ambientales. En consecuencia, ningún obstáculo hay para que la DÍA tenga en cuenta la mera inclusión del lugar en la propuesta a efectos de concretar la protección.

QUINTO.- Pero es que, además, la Declaración de Impacto Ambiental, se refiere expresamente al nivel de protección previsto por el Plan de Ordenación de Recursos del Parque.

Así, en primer lugar realiza un análisis del estudio de impacto ambiental en el que aprecia las siguientes deficiencias: 1) El volumen de extracción previsto supone que no ha de ser absorbido por la industria local, lo que relativiza la incidencia del factor cercanía en el precio final; 2) es inexacto el cálculo del trasiego de camiones desde la plataforma de extracción y el impacto derivado de dicho transporte; 3) no hay previsión de la ubicación final del volumen de rechazo (13.000 Tm); 4) es notable la alteración topográfica; 5) deficiencias en el cuadro de calidad de aguas que dificultan la comprensión, sobre todo si se tienen en cuenta que se trata de un terreno con fuerte pendiente a menos de 2 Km de la Rivera del Huesna, donde han de terminar el material suelto, con el correspondiente impacto negativo sobre el proceso de erosión y sobre la calidad de dichas aguas, que se embalsan en el Pantano del Huesna, destinado al abastecimiento humano; 6) la restauración de una bancada de explotación es irrealizable cuando la explotación de la siguiente bancada, inferior, supone su completa desaparición; 7) el planteamiento de programa de restauración tiene errores de cálculo y ofrece pocas garantías de éxito en la recuperación; 8) es inadecuada la apreciación del valor de las especies vegetales de la parcela, que no es de menor valor cualitativo que el resto del Parque; 9) el cerro más occidental de la parcela es visible desde la carretera Pedroso-Cazalla y desde la carretera Pedroso-Constantina y desde la vía férrea; 12) es deficiente el inventario faunístico desde el punto de vista de las especies de singular valor, sin consideración a la legislación estatal y andaluza sobre fauna protegida; y no tiene en cuenta el impacto de la turbiedad de las aguas sobre la ictiofauna.

Tras ese análisis, señala que: 1º.- la parcela en cuestión se encuentra zonificada como bosque de quercíneas matorralizado, situación coyuntural debido al abandono, lo que no impide una rápida recuperación del arbolado; 2º.- Pese a la solución técnica ofrecida mediante una explotación tronco cónica descendente no logra minorar los efectos del tránsito de camiones por el exterior y el resultado final ha de ser la eliminación de ese elemento del paisaje sobre la Rivera del Huesna; 3º.- el parque se encuentra en la red de zonas de especial protección para las aves de la Comunidad Europea prevista por la Directiva CEE 409/1979 . De acuerdo con ello concluye que el desarrollo de la actividad es incompatible con el aprovechamiento de los recursos naturales renovables directo e indirecto, que impedirá el aprovechamiento del espacio una largo periodo de tiempo, con una incidencia negativa en la fauna, estando la parcela incluida en la propuesta de la Red Natura 2000. Por lo que se declara que la realización del proyecto no es conveniente para el mantenimiento de los valores del Parque.

SEXTO.- Aun a riesgo de resultar excesivos, hemos entendido preciso extendernos en los términos de la DÍA, porque, por la mera lectura, podemos entender que lo que concluye no resulta arbitrario o falto de fundamento.

Y es que, cuando la norma apodera a un determinado órgano para la formulación de un juicio técnico, en principio, a él habrá que estar, salvo que, en la formulación de tal juicio, se incurra en ligereza o arbitrariedad.

Frente a ello, el actor ninguna prueba intenta a fin de formar la convicción de la Sala acerca de que dicho juicio técnico incurre en error o arbitrariedad.

Así, el único error que denuncia el actor es lo ya dicho acerca de la Red Natura 2000, a lo que ya hemos contestado, y que la zona no se encuentra, dentro de la zonificación del Plan de Ordenación, en la Rivera del Huésnar, calificado de "espacio de especial interés", sino en el entorno de la Rivera, calificado de "espacio sobresaliente", por lo que no le afecta la incompatibilidad de uso relativa a los recursos mineros.

Y es cierto que, tal como resulta de la pericia, lo que por otra parte no se niega en la DÍA, la parcela se encuentra en la zona del entorno de la Rivera del Huésnar, dentro de la red de espacios sobresalientes (artículo 172 del Plan de Ordenación). Y también es cierto que, en el artículo 177.1 c) del Plan de Ordenación, se establece que el "AMA considerará, en base a criterios medioambientales, los siguientes usos y actividades:...las actuaciones relacionadas con las explotaciones de recursos mineros en cuanto no contradigan lo especificado en el presente Plan". Pero es que eso es lo que aprecia la DÍA: que la explotación propuesta contradice lo especificado en el Plan de Ordenación.

En primer lugar, por ser lo más evidente, se produce una clara alteración paisajística, ya que el desarrollo de la explotación ha de suponer el arrasamiento de dos cerros contiguos, uno de ellos visibles desde las carreteras y desde el tren, lo que contradice los objetivos del plan previstos (4 y 111 del Plan de Ordenación). Frente a ello, no se niega lo que se dice en la DÍA acerca de que el Plan de Restauración previsto por el RD 2994/1982 (artículo 22 del Plan de Ordenación) en modo alguno garantiza la recuperación, por lo que la degradación ha de considerarse irreversible. Y, en este sentido, hemos de entender que el proyecto es contrario a la protección que impone el Plan de Ordenación.

Por otra parte, no se discute que los barrenos, el polvo y los materiales de arrastre, en una zona de fuerte pendiente, que termina en la rivera del Huésnar, necesariamente ha de afectar a la calidad de las aguas, sin que esté previsto el destino del material de rechazo, lo que supone acumulación de material en pendiente con riesgo de arrastre y erosión, lo que no parece muy piadoso con los valores que se trata de proteger (artículos 23 y 31 del Plan de Ordenación).

Y es objetivo sectorial del Plan de Ordenación (artículo 27 ) el mantenimiento de la calidad de las aguas, quedando prohibida (artículo 31 ) la acumulación de residuos susceptibles de contaminar o de degradación del entorno. Lo que, con la turbiedad de las aguas, necesariamente ha de afectar a la ictiofauna y a especies amenazadas como la nutria.

SÉPTIMO.- Se reprocha lo que concluye la DÍA acerca de los impactos críticos, ya que el Plan de Ordenación considera el impacto compatible, categorías que se excluyen en los términos del anexo 1 del RD 1311/1988.

Tampoco podemos compartir el argumento, ya que la actora confunde uso compatible con impacto compatible. Un uso compatible en abstracto puede suponer un impacto compatible en la medida en que la recuperación sea inmediata y sin necesidad de medidas correctoras; pero, en concreto, ha de suponer un impacto crítico cuando, como en nuestro caso, de acuerdo con las definiciones del anexo y conforme a lo dicho, es superior al umbral aceptable, con pérdida permanente de las condiciones ambientales y sin posibilidades de recuperación.

OCTAVO.- Menos comentario merece la alegación de que el estudio de impacto ambiental se ajusta a lo previsto en los artículos 7 a 12 del RD 1311 /1988, sin que pueda la DÍA hacer una afirmación genérica de que no se ajusta a dicho Real Decreto sin concretar los incumplimientos, ya que ello ha de causar indefensión. Y es que, como hemos visto, la resolución hace un análisis exhaustivo del estudio, donde concreta las insuficiencias del EIA tanto en cuanto al proyecto, las alternativas, inventario ambiental, valoración de impactos y medidas correctoras.

NOVENO.- Por último no entendemos que la doctrina vertida en sentencia del Tribunal Constitucional 64/1982 apoye los argumentos de la actora. Así lo que allí se dice es que, frente a lo que afirma el representante del Gobierno, no existe una prioridad absoluta del fomento de la producción minera; sino que los valores constitucionales a lo que obligan es a armonizar una utilización racional de los recursos con la protección ambiental. Así dice en el fundamento segundo: La conclusión que se deduce del examen de los preceptos constitucionales lleva a la necesidad de compaginar en la forma que en cada caso decida el legislador competente la protección de ambos bienes constitucionales: el medio ambiente y el desarrollo económico.

Ciertamente, reprochaba a la Ley 12/1981 del Parlamento de Cataluña el establecimiento de una prohibición general de extracción de productos de las secciones C) y D); pero consideraba perfectamente ajustada a los preceptos constitucionales la posibilidad de denegar autorizaciones cuando los proyectos afectasen de modo sustancial y con difícil o imposible restauración a la protección ambiental decidida por el legislador competente. Y así lo matiza el propio Tribunal Constitucional en sentencia 170/1089, de 199 de octubre , por la que se desestima el recurso contra la Ley de la Comunidad Autónoma de Madrid 1/1985 , donde se preveía una prohibición de carácter general en determinadas zonas del Parque Regional Cuenca Alta del Manzanares.

Y mucho menos puede resolverse el asunto por el simple hecho de que el feldespato haya figurado en los sucesivos Reales Decretos entre las materias primas que se declaran prioritarias, ya que esta inclusión lo que determina son los beneficios del articulo 31.2 de la Ley de Fomento de la Minería ; pero eso no convierte en prioritaria la explotación de modo que deba prevalecer frente a cualquier otra consideración e imponerse a las previsiones de cualquier otro ordenamiento sectorial. En todo caso, es necesario una adecuada ponderación entre los intereses en juego, que es lo que la Consejería de Industria hace, de acuerdo con la DÍA, a la vista de la escasa importancia del proyecto para el desarrollo de la región y la gravedad de los impactos para los valores ambientales del Parque. Sin que, como hemos dicho, salvo las descalificaciones a que nos hemos referido, la actora haya hecho nada para llevarnos a la conclusión de que tal declaración y ponderación se ha realizado con arbitrariedad o ligereza, pretendiendo sin más sustituir el criterio de la Administración competente por el suyo.

DÉCIMO.- No se aprecia temeridad ni mala fe a efectos de imposición de costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso formulado por la compañía "OSTALE S.L." contra la resolución que se dice en el antecedente primero de esta sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

A su tiempo, devuélvase el expediente con certificación de esta sentencia para su cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio integro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo inserto concuerda a la letra con su original a que me remito, quedando la Sentencia depositada en Secretaría de la Sección Cuarta.

Y para que conste extiendo la presente.- En Sevilla a 27 ENE 2006