Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 195/2010 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00289/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección 2ª).

-Recurso número 195 del año 2010-

S E N T E N C I A Nº 289 de 2013

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE :

D. Eugenio A. Esteras Iguacel

MAGISTRADOS :

D. Fernando García Mata

D. Juan Carnicero Fernández

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En Zaragoza, a diecinueve de junio de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN (Sección 2ª), el recurso contencioso-administrativo número 195 de 2010, seguido entre partes; como demandante FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Blanca Alamán Forniés y asistida por la Letrada D.ª Esther Zamarriego Santiago; y como Administración demandada el AYUNTAMIENTO DE BORAU (Huesca) , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Patricia Peiré Blasco y asistido por el letrado de los servicios jurídicos de asistencia a municipios de la Diputación Provincial de Huesca. Es objeto de impugnación la Ordenanza Fiscal número 23, reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por empresas de telefonía móvil, publicada en el BOP de Huesca el 25 de febrero de 2010.

Procedimiento : Ordinario.

Cuantía : Indeterminada.

Ponente : Ilmo. Sr. Magistrado D. Eugenio A. Esteras Iguacel.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte actora en el presente recurso, por escrito que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en fecha 15 de abril de 2010, interpuso recurso contencioso administrativo contra la disposición citada en el encabezamiento de esta resolución.



SEGUNDO .- Previa la admisión a trámite del recurso y requerida la remisión del expediente administrativo, se dedujo la correspondiente demanda, en la que tras relacionar la recurrente los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables concluía con el suplico de que se dictara sentencia por la que :'... se anule dicha disposición normativa de carácter general'.



TERCERO .- La Administración demandada, en su escrito de contestación a la demanda, solicitó, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que, por su parte, estimó aplicables, que se dictara sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto.



CUARTO .- Recibido el juicio a prueba, practicada la propuesta declarada pertinente en lo forma que es de ver en autos, y tras evacuarse por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de señalamiento.



QUINTO .- Conocido el planteamiento por el Tribunal Supremo de cuestión prejudicial ante el TJUE, se acordó la suspensión de la tramitación, y una vez dictada sentencia en fecha 12 de julio de 2012 por la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, conforme a la misma por el Tribunal Supremo en fecha 14 de enero de 2013, se acordó levantar la suspensión y oír a las partes que evacuaron el traslado conferido, señalándose a continuación día para votación y fallo, que tuvo lugar el día señalado, 5 de junio de 2013.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna en el presente proceso por la parte actora la Ordenanza Fiscal número 23, reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por empresas de telefonía móvil, publicada en el BOP de Huesca el 25 de febrero de 2010.



SEGUNDO .-- Planteada la inadmisibilidad del recurso en base a la causa contemplada en el art. 69.b), en relación con el art. 18 y con el 45.2.d), todos ellos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por no aportar la sociedad actora el documento acreditativo del cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sea de aplicación, dicho obstáculo procesal debe ser desestimado, puesto que, aun no habiéndose presentado en el presente recurso, este Tribunal tiene conocimiento, por la múltiple presentación por la demandante de recursos contra las Ordenanzas Fiscales del mismo contenido que la aquí recurrida, del acuerdo adoptado por el órgano competente de la sociedad actora, quedando así subsanado el defecto de capacidad procesal.



TERCERO .- Subsanado el defecto de capacidad procesal invocado por la parte demandada procede entrar en el fondo y no obstante ser diversos los motivos de impugnación debe señalarse sobre la cuestión debatida el Tribunal Supremo planteó en el recurso de casación número 4307/2009 cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los siguientes términos: 1ª) ¿El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil? 2ª) Para el caso de que se estime compatible la exacción con el mencionado, artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE , las condiciones en las que el canon es exigido por la ordenanza local controvertida ¿satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que dicho precepto exige, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos? 3ª) ¿Cabe reconocer al repetido artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE efecto directo? Pues bien, en su respuesta al reenvío prejudicial el Tribunal de Justicia ( Sentencia con fecha 12 de julio de 2012 - asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11-) pone de manifiesto que el artículo 13 de la Directiva autorización debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

Razona al respecto el Tribunal de Justicia lo siguiente: '26. Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en lo sustancial, si dentro del ámbito de la posibilidad que ofrece a los Estados miembros el artículo 13 de la Directiva autorización, de imponer un canon por «los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», que refleje la necesidad de garantizar el reparto óptimo de esos recursos, está incluida una normativa nacional que impone una tasa por la utilización del dominio público local no sólo a los operadores que son propietarios de las redes de telefonía desplegadas en dicho dominio, sino también a los operadores titulares de derechos de uso, de acceso o de interconexión con esas redes.

27. En particular, dicho órgano jurisdiccional interroga al Tribunal de Justicia acerca de si puede gravarse con una tasa como ésta no sólo al operador que, conforme al artículo 11, apartado 1, de la Directiva marco, es titular de los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública, o por encima o por debajo de la misma, y que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 12 de dicha Directiva y en el artículo 12 de la Directiva acceso, puede verse obligado a compartir esos recursos, sino también a los operadores que prestan servicios de telefonía móvil utilizando tales recursos.

28. Con carácter preliminar, ha de observarse que, en el marco de la Directiva autorización, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de julio de 2006 , Nuova società di telecomunicazioni , C-339/04, Rec. p. I-6917, apartado 35, y de 10 de marzo de 2011 , Telefónica Móviles España , C-85/10 , Rec. p. I-0000, apartado 21).

29. Según se desprende de los considerandos 30 a 32 y de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, los Estados miembros únicamente están facultados, pues, para imponer o bien tasas administrativas destinadas a cubrir en total los gastos administrativos ocasionados por la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, o bien cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números, o también por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.

30. En el procedimiento principal, el órgano jurisdiccional remitente parece partir de la idea de que las tasas controvertidas no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 12 de dicha Directiva ni en el concepto de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números en el sentido del artículo 13 de la misma. Por lo tanto, la cuestión radica únicamente en determinar si la posibilidad que tienen los Estados miembros de gravar con un canon los «derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma» en virtud del citado artículo 13 permite la aplicación de cánones como los del procedimiento principal, en tanto en cuanto se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de esos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.

31. Si bien en la Directiva autorización no se definen, como tales, ni el concepto de instalación de recursos en una propiedad pública o privada o por encima o por debajo de la misma, ni el obligado al pago del canon devengado por los derechos correspondientes a esa instalación, procede señalar, por una parte, que resulta del artículo 11, apartado 1, primer guión, de la Directiva marco que los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, se conceden a la empresa autorizada a suministrar redes públicas de comunicaciones, es decir, a aquella que está habilitada para instalar los recursos necesarios en el suelo, el subsuelo o el espacio situado por encima del suelo.

32. Por otra parte, como señaló la Abogado General en los puntos 52 y 54 de sus conclusiones, los términos «recursos» e «instalación» remiten, respectivamente, a las infraestructuras físicas que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a su colocación física en la propiedad pública o privada de que se trate.

33. De ello se desprende que únicamente puede ser deudor del canon por derechos de instalación de recursos contemplado en el artículo 13 de la Directiva autorización el titular de dichos derechos, que es asimismo el propietario de los recursos instalados en la propiedad pública o privada de que se trate, o por encima o por debajo de ella.

34. Por lo tanto, no puede admitirse la percepción de cánones como los que son objeto del procedimiento principal en concepto de «canon por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», puesto que se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público'.

Por otra parte, habiendo quedado sin objeto la segunda cuestión prejudicial planteada (que preguntaba, para el supuesto de que la tasa se considerara compatible con el artículo 13 de la Directiva, si las condiciones en que la misma era exigida en la ordenanza satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación), el Tribunal de Justicia aborda la respuesta a la tercera cuestión relativa a si cabe reconocer al citado artículo 13 de la Directiva autorización efecto directo y, por lo tanto, si un particular puede invocarlo ante los órganos jurisdiccionales nacionales.

La respuesta del Tribunal es positiva, reconociendo que el artículo 13 de la Directiva tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo.

Ello es así por cuanto dicha disposición '(...) establece, en términos incondicionales y precisos, que los Estados miembros pueden imponer un canon en tres supuestos específicos, a saber, por los derechos de uso de radiofrecuencias o números o por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma'.

En definitiva, el Tribunal de Justicia, en respuesta a las preguntas formuladas por Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, declaró que: '1) El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

2) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo'.

A la vista de lo resuelto por el TJUE, el Tribunal Supremo ha dictado numerosas sentencias, las primeras de 10 y 15 de octubre (2) de 2012 , reiteradas en numerosas sentencias de fechas 8 , 16 , 23 y 30 de noviembre y 7 de diciembre de 2012 , 11 y 16 de enero de 2013 , poniendo de manifiesto en la primera, reiterada por otras posteriores, que 'a la vista de lo que antecede procede estimar este motivo de casación, lo que conlleva, a su vez, la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto, con la consiguiente anulación de los siguientes preceptos de la Ordenanza impugnada del Ayuntamiento de Santa Amalia: a) Del artículo 2.2 en cuanto incluye dentro del hecho imponible de la tasa la utilización de antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupen el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, por parte de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil que no sean titulares de aquellos elementos a las que implícitamente se refiere el artículo 2.2 de la Ordenanza en el inciso final 'con independencia de quien sea el titular de aquéllas' (de las antenas, instalaciones o redes). La extensión del hecho imponible a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil, resulta contraria al artículo 13 de la Directiva autorización.- b) Del artículo 3.2 en cuanto atribuye la consideración de sujeto pasivo de la tasa de telefonía móvil a las empresas o entidades explotadoras a que se refiere el apartado 1 del propio artículo 3, 'tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúen los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas'', añadiendo que 'la solución a que se llega es consecuencia inmediata de la sentencia de TJUE de 12 de julio de 2012 que obligará a los tribunales españoles a corregir su doctrina e incluso al legislador a modificar el TRLHL para excluir expresamente a los operadores de telefonía móvil no sólo del régimen especial de cuantificación de la tasa, sino también de la obligación de pagar la tasa cuestionada cuando, no siendo titulares de redes, lo sean de derechos de uso, acceso o interconexión a éstas. De esta forma, los operadores de telefonía móvil no tendrán que abonar tasas municipales por el uso del dominio público municipal si se limitan a utilizar las instalaciones de terceros. La normativa sectorial debe prevalecer sobre la Ley de Haciendas Locales. Obviamente deberá modificarse también la regulación de las ordenanzas municipales para ajustarse a lo parámetros de la Directiva autorización y al conjunto de las Directivas del sector dictada en el año 2002'.

Pues bien, de conformidad con lo expuesto en las referidas sentencias del TJUE y del TS, procede declarar la nulidad del artículo 3.1 de la Ordenanza en cuanto atribuye la consideración de sujeto pasivo de la tasa de telefonía móvil a 'las personas físicas, personas jurídicas y las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , que disfruten, utilicen o aprovechen especialmente del dominio público en beneficio particular', incluyendo en la determinación del sujeto pasivo de la tasa a dichos sujetos, aunque no sean titulares de las redes a través de las cuales se efectúen los suministros, únicas personas, estos últimos, que pueden reputarse sujetos pasivos de la tasa.



CUARTO .- Impugnando igualmente la parte recurrente la cuantificación de la tasa contenida en el artículo 8 de la Ordenanza, debe recordarse sobre esta cuestión se ha pronunciado igualmente la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en dos de sus iniciales sentencias, de fecha15 de octubre de 2012 , en las puso de manifiesto que 'queda por resolver la cuestión relativa a si la tasa es discriminatoria y desproporcionada para los operadores de telefonía móvil. Esta Sala formuló la cuestión al Tribunal de Justicia, aunque de forma subsidiaria para el caso de que se estimara conforme a la Directiva que era susceptible de la tasa la utilización de redes ajenas. Como dicho Tribunal consideró que dicho establecimiento de la tasa no era conforme al Derecho europeo, no estimó necesario resolver la segunda cuestión. Sin embargo, esta Sala en su sentencia de esta misma fecha relativa a la misma Ordenanza resolvió en sentido anulatorio del art. 4, con base en los siguientes fundamentos: «'Por otra parte, la anulación tiene que alcanzar también al art. 4 de la Ordenanza, al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecua a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que 'con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso 'escaso', resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso'.- Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio'.» Por ello, procede estimar en este punto el recurso y declarar la nulidad del artículo 8 de la Ordenanza impugnada, en cuanto regula la cuantificación de la tasa, al no ser la misma conforme a derecho.



QUINTO .- En atención a lo anteriormente expuesto procede la estimación parcial del recurso, resultando innecesario, tal y como viene reiterando el Tribunal Supremo, el análisis de los restantes motivos articulados y todo ello sin que haya motivos que determinen un especial pronunciamiento en cuanto a Costas.

Fallo

PRIMERO.- Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo número 195 del año 2010, interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. , contra la disposición citada en el encabezamiento de la presente resolución y en su virtud declaramos la nulidad parcial del artículo 3.1 de la Ordenanza Fiscal número 23, reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por empresas de telefonía móvil, publicada en el BOP de Huesca el 25 de febrero de 2010, en cuanto incluye en la determinación de sujeto pasivo de la tasa regulada a las personas físicas, personas jurídicas y las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la ley 58/2003 , que disfruten, utilicen o aprovechen especialmente del dominio público y ello aunque no sea titulares de las redes a través de las cuales se efectúen los suministros, así como del artículo 8 de la misma en cuanto regula la cuantificación de la tasa.



SEGUNDO .- Disponemos la publicación de la parte dispositiva de esta sentencia en el B.O.P. de Huesca.



TERCERO.- No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación, el cual se preparará ante esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente a la notificación, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, y ello en base a los motivos tasados y conforme a los requisitos de forma contemplados en la Ley Jurisdiccional y previo el depósito que prevé la Ley Orgánica 1/2009.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.