Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 35/2010 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00356/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, Sección 3ª de Refuerzo (2ª)

-Rollo de apelación nº 35 del año 2010-

SENTENCIA N° 356 DE 2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH

MAGISTRADOS

D. EMILIO MOLINS GARCÍA ATANCE

Dª CARMEN SAMANES ARA

D. IGNACIO MARTINEZ LASIERRA

En Zaragoza, a once de julio de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON, Sección Segunda, en grado de apelación el recurso contencioso administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso nº Tres de Zaragoza con el número de Procedimiento Abreviado nº 241/08, rollo de apelación número 35/10 B, a instancia de la aquí apelante, Dª Pilar , representada por el Procurador D. Serafín Andrés Laborda y defendida por el Letrado D. Ricardo de Lorenzo y Montero; y como apelados, la UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA , representada por la Procuradora Dª Emilia Bosch Iribarren y defendida por el Letrado D. Jesús Solchaga Loitegui, D. Pedro Jesús , representado por el Procurador D. Isaac Giménez Navarro y defendido por el Letrado D. Francisco Romero Paricio y DIPUTACION GENERAL DE ARAGON (SALUD) , representada y defendida por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN SAMANES ARA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de noviembre de 2009, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº Tres de Zaragoza, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: ' Primero .- DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Pilar objeto del presente proceso (frente a la actuación administrativo indicada en el Fundamento de Derecho Primero de la presente sentencia).

Segundo .- No procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por el Letrado indicado en la representación también señalada, se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, dado traslado a las partes adversas formularon, igualmente en tiempo y forma, alegaciones oponiéndose a dicho recurso, siendo remitidas las actuaciones junto con el expediente administrativo a esta Sala.



TERCERO.- Turnado a esta Sección 2ª el recurso, formado el correspondiente rollo y comparecidas las partes, por Providencia de fecha 16 de abril de 2010 fue designado Ponente del presente procedimiento el Ilmo. Sr. D. Eugenio Ángel Esteras Iguacel, y en virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal de Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, por Providencia de fecha 2 de julio de 2013 fue designada nueva Ponente la Magistrada de la Sala Civil y Penal la Ilma. Sra. Dª CARMEN SAMANES ARA, fijándose para votación y fallo el día 9 de julio de 2013.

Fundamentos

Idioma: Español T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00356/2013 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, Sección 3ª de Refuerzo (2ª) -Rollo de apelación nº 35 del año 2010- SENTENCIA N° 356 DE 2013 ILMOS. SRES.

PRESIDENTE D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH MAGISTRADOS D. EMILIO MOLINS GARCÍA ATANCE Dª CARMEN SAMANES ARA D. IGNACIO MARTINEZ LASIERRA En Zaragoza, a once de julio de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON, Sección Segunda, en grado de apelación el recurso contencioso administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso nº Tres de Zaragoza con el número de Procedimiento Abreviado nº 241/08, rollo de apelación número 35/10 B, a instancia de la aquí apelante, Dª Pilar , representada por el Procurador D. Serafín Andrés Laborda y defendida por el Letrado D. Ricardo de Lorenzo y Montero; y como apelados, la UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA , representada por la Procuradora Dª Emilia Bosch Iribarren y defendida por el Letrado D. Jesús Solchaga Loitegui, D. Pedro Jesús , representado por el Procurador D. Isaac Giménez Navarro y defendido por el Letrado D. Francisco Romero Paricio y DIPUTACION GENERAL DE ARAGON (SALUD) , representada y defendida por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN SAMANES ARA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 18 de noviembre de 2009, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº Tres de Zaragoza, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: ' Primero .- DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Pilar objeto del presente proceso (frente a la actuación administrativo indicada en el Fundamento de Derecho Primero de la presente sentencia).

Segundo .- No procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por el Letrado indicado en la representación también señalada, se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, dado traslado a las partes adversas formularon, igualmente en tiempo y forma, alegaciones oponiéndose a dicho recurso, siendo remitidas las actuaciones junto con el expediente administrativo a esta Sala.



TERCERO.- Turnado a esta Sección 2ª el recurso, formado el correspondiente rollo y comparecidas las partes, por Providencia de fecha 16 de abril de 2010 fue designado Ponente del presente procedimiento el Ilmo. Sr. D. Eugenio Ángel Esteras Iguacel, y en virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal de Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, por Providencia de fecha 2 de julio de 2013 fue designada nueva Ponente la Magistrada de la Sala Civil y Penal la Ilma. Sra. Dª CARMEN SAMANES ARA, fijándose para votación y fallo el día 9 de julio de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Interpone la representación de Dª Pilar recurso de apelación contra la sentencia de 5 de noviembre de 2009 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Zaragoza , que desestimó el recurso contencioso-administrativo presentado por aquella contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Gerencia del Sector Zaragoza III por la que se convocó la cobertura, mediante nombramiento provisional de un puesto de Jefe de Servicio de Medicina Preventiva y Salud Publica en el Hospital Clínico 'Lozano Blesa' y asimismo contra la resolución del recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se acordó designar, a resultas de la convocatoria referida, a D. Pedro Jesús para dicho puesto de Jefe de Servicio.



SEGUNDO .- En el primero de los motivos en los que se basa el presente recurso se alega que el Juzgador de Instancia ha interpretado erróneamente la Cláusula Séptima del Concierto entre el Gobierno de Aragón y la Universidad de Zaragoza para la utilización de los centros sanitarios en la investigación y docencia universitarias.

La parte había sostenido en la instancia que la plaza en cuestión es una plaza 'vinculada' y por tanto se requería una convocatoria conjunta por la Comisión mixta Universidad-Consejería de Salud, de modo que la convocatoria, unilateralmente realizada por el SALUD, incurría en causa de nulidad de pleno derecho al infringir lo dispuesto en el artículo 105.1 de la Ley 14/1986, General de Sanidad , y en el Real Decreto 1558/1986 de 28 de junio.

En relación con este extremo la sentencia recurrida, tras reproducir el artículo 105 de la Ley 14/1986 , en su redacción vigente, hace lo propio con la Cláusula Séptima del Concierto entre el Gobierno de Aragón y la Universidad de Zaragoza para la utilización de los centros sanitarios en la investigación y docencia universitarias publicado por la ORDEN de 22 de junio de 2007 del Departamento de Salud y Consumo del Gobierno de Aragón. De dicha normativa extrae la conclusión de que quedan vinculadas las plazas que determine la Comisión mixta de Seguimiento, pero no las Jefaturas, que pueden ser provistas por titulares de la plaza vinculada o por personal estatutario.

Hemos de destacar que las Jefaturas, estén o no vinculadas, son objeto de atención diferenciada en la Base Séptima 2 del RD 1558/1986, que prevé que el acceso a las mismas deberá realizarse conforme a las disposiciones por las que las Administraciones Sanitarias competentes regulen el acceso a las mismas. Pero es que, en cualquier caso, la circunstancia de que la plaza en cuestión sea o no vinculada pierde relevancia si se tiene en cuenta que la pretensión anulatoria de la parte se basó en la alegación de falta de competencia del órgano del que emanó la convocatoria. Y sucede que, ni el artículo 105 de la LGS , ni la Orden de 22 de junio de 2007 imponen que la convocatoria se efectúe conjuntamente por dichas dos Administraciones. (Y ello, aunque esta última prevé que el Departamento competente en materia de salud, conjuntamente con la Universidad de Zaragoza, decidirán las plazas a vincular de entre las existentes en las plantillas de ambas instituciones, a propuesta de la Comisión de Seguimiento ). Tal exigencia de convocatoria conjunta se contenía en la Base 8ª apartado Dos del RD 1558/1986 de 28 de junio por el que se establecen las bases generales del régimen de conciertos entre las Universidades y las instituciones sanitarias, mas dicha base fue derogada por la Disposición Derogatoria Única del RD 774/2002 por el que se regula el sistema de habilitación nacional para el acceso a Cuerpos de Funcionarios Docentes Universitarios y el régimen de los concursos de acceso respectivos.

No hay, en consecuencia, razón para acoger el planteamiento de la apelante según la cual existe vicio de nulidad por haberse efectuado la convocatoria sin el concurso de la Universidad.



TERCERO .- En el apartado tercero de las alegaciones que se vierten en el recurso de apelación, y a propósito de las afirmaciones que se hacen en la sentencia recurrida recogiendo consideraciones de la Administración demandada hechas en una 'nota interior' respecto de la amortización de la plaza vinculada anteriormente ocupada por D. Manuel y su transformación en puesto de jefe de Servicio de MP y SP de 'nuevo sistema' se expresa que no está acreditado, y que si lo estuviera, la actuación de la autoridad sanitaria, al no haberse seguido los trámites previstos en la cláusula duodécima del Concierto, sería constitutiva de desviación de poder. Este alegato, en el que se viene a cuestionar la condición de la plaza como no vinculada pierde sentido por lo que acaba de quedar expuesto. Diremos, además, que como con razón indica el Letrado de la Universidad, no es admisible que la amortización de una plaza comporte la necesidad de modificación del Concierto, cuyo trámite se establece en la cláusula duodécima, y no hay prueba ninguna de la supuesta desviación de poder.



CUARTO .- Se incide a continuación en el recurso en el supuesto defectuoso nombramiento del cuarto vocal de la Comisión de Selección. Para la parte no basta que dicho vocal tuviese la condición de especialista en Medicina Preventiva y Salud Pública, sino que era necesario que en el momento de integrar la comisión, prestase servicios efectivos en el Servicio de Medicina Preventiva y Salud Pública. Pero tal exigencia no se contempla en la Base Tercera de la Convocatoria, por lo que no se ha producido infracción alguna, debiendo estarse a la apreciación realizada por la sentencia apelada.



QUINTO .- El apartado quinto del recurso se dedica a la falta de motivación de la resolución por la que se adjudica la plaza al profesor Pedro Jesús .

Es sabido que el objeto del recurso de apelación está constituido por la sentencia apelada. Es esencial por tanto hacer una crítica de la misma, rebatiendo sus argumentos para que dicho recurso pueda prosperar. Como señala la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 y la de 22 de junio de 1999 , el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Sin embargo, en este punto la parte reproduce íntegra y literalmente lo ya alegado en su escrito de demanda y a lo que se dio cumplidísima respuesta en la sentencia objeto de apelación. En ella, tras recordar la doctrina que sobre los límites que a la fiscalización de la actividad administrativa en el ejercicio de potestades discrecionales impone la jurisprudencia y a la imposibilidad de sustituir jurisdiccionalmente las apreciaciones técnicas de las comisiones que resuelven oposiciones y concursos, se señala que en el caso se aportó por cada uno de los candidatos una autobaremación que la comisión aceptó; se responde a la objeción de la actora en cuanto a la valoración de los servicios prestados como Jefe de Sección por el profesor Pedro Jesús , y se da cuenta del examen efectuado en lo documentado en el expediente acerca de la exposición y evaluación del proyecto técnico de gestión. Nada de lo expresado en la sentencia se combate en el recurso de apelación, por lo que no es posible acoger la reiterada alegación de falta de motivación.



SEXTO .- En fin, se invoca la supuesta infracción de los principios de igualdad, mérito y capacidad, ya que la puntuación asignada al mérito 'Formación Especializada' en el apartado II del Autobaremo entiende que discrimina a quienes tuvieron la oportunidad de hacer el MIR, porque en su época estaba así legislado, en relación con quienes no pudieron hacerlo porque cuando terminaron su carrera no existía ese procedimiento para mejorar su formación. Este planteamiento reitera lo que ya se alegó en la demanda y se respondió adecuadamente en la sentencia, con invocación de la jurisprudencia que no apoya la tesis de la parte. Se aduce, además que llama la atención que al Dr. Pedro Jesús se le asignó la máxima puntuación en formación especializada cuando, siendo que empezó su formación antes de 1 de enero de 1980 hubiese debido valorarse la formación especializada al amparo del apartado 3 del baremo y por tanto con un máximo de 6 puntos. Pero señala después que ha quedado acreditado que el mismo obtuvo la especialidad de Medicina Preventiva y Salud Pública mediante el sistema de residente (años 1979, 1980 y 1981) en el Hospital Miguel Servet de Zaragoza, es decir, que obtuvo la especialidad por la vía establecida en el Real Decreto 2015/1978, de 15 de julio, pero no por la vía establecida por el hoy derogado Real Decreto 127/1984 de 11 de enero ...

Esta alegación resulta absolutamente incomprensible, pues precisamente el apartado 3 del Baremo se refiere a los facultativos que hubiesen realizado su formación al amparo del Real Decreto 127/1984. Como se indicó en la sentencia apelada, el Dr. Pedro Jesús obtuvo la formación especializada por el sistema MIR, por lo que efectivamente deben asignársele 15 puntos.

Por cuanto ha quedado expuesto, el recurso se desestima.

SÉPTIMO .- En cuanto a las costas, de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA , desestimado el recurso de apelación, procede su imposición a la parte apelante.

OCTAVO .- De conformidad con la disposición adicional 15ª.9º de la Ley Orgánica 1/2009 , como consecuencia de la desestimación del recurso, procede acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

En atención a lo expuesto esta Sección pronuncia el siguiente

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Pilar frente a la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº Tres de Zaragoza en el Procedimiento Abreviado nº 241/08 BG, confirmando íntegramente dicha sentencia.

Se hace imposición de las costas de la apelación a la parte apelante.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al correspondiente Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.