Sentencia Administrativo Nº 42/2011, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 513/2009 de 07 de Enero de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00042/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 513/09

RECURRENTE: D. Prudencio

PROCURADOR: Dª María Victoria Argüelles-Landeta Fernández

RECURRIDO: T.E.A.R.A.

REPRESENTANTE: Sr. Abogado del Estado

CODEMANDADO: PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Principado

SENTENCIA nº 42/11

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a siete de enero de dos mil once.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 513/09, interpuesto porD. Prudencio, representado por la Procuradora Dª María Victoria Argüelles-Landeta Fernández, actuando bajo la dirección Letrada de D. Pedro de Silva Cienfuegos- Jovellanos, contra el TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ASTURIAS (T.E.A.R.A.), representado por el Sr. Abogado del Estado, siendo parte codemandada la CONSEJERIA DE HACIENDA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada por el Sr. Letrado del Principado. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. Olga González Lamuño Romay.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 1 de septiembre de 2009, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente el día 5 de enero pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto de este recurso contencioso-administrativo la impugnación de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias de 21 de noviembre de 2008, dictada en las reclamaciones económico-administrativas NUM000 y NUM001 , contra sendos acuerdos del Área de Inspección del Ente Público de Servicios Tributarios del Principado de Asturias, el primero de fecha 18 de junio de 2008 referente a liquidación del Impuesto sobre el Patrimonio, ejercicio 2003, a resultas del acta A02 nº NUM002 , con un importe a ingresar de 6.936,96 euros, incluida cuota más intereses de demora, y el segundo de fecha 29 de agosto de 2008 relativo a imposición de sanción por infracción tributaria relacionada con la anterior, por importe de 4.268,85 euros.

SEGUNDO.- El núcleo central del litigio planteado consiste en determinar si las participaciones sociales de la sociedad Patrimonial MH Gijón, S.L., cumplen las condiciones fijadas en la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio para considerar que las mismas gozan de la exención establecida, a efectos de dicho gravamen.

Debemos de partir, como se hace en la resolución impugnada, del régimen jurídico aplicable al caso de autos. A este respecto el artículo 4, ocho, apartados Dos y Tres de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio , Ley 19/1991, de 6 de junio , establece: 'Estarán exentos de este Impuesto: Ocho. Dos. Las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran las condiciones siguientes: a) Que la entidad no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad no gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y, por lo tanto, realiza una actividad empresarial cuando, por aplicación de lo establecido en elartículo 75 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, dicha entidad no reúna las condiciones para considerar que más de la mitad de su activo está constituido por valores o es de mera tenencia de bienes.

b) Que, cuando la entidad revista forma societaria, no concurran los supuestos establecidos en elartículo 75 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades.

c) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 15 por 100, computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consaguinidad, en la afinidad o en la adopción.

d) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.

A efectos del cálculo anterior, no se computarán entre los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, los rendimientos de la actividad empresarial a que se refiere el número 1 de este apartado.

Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas personas a las que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención.

La exención sólo alcanzará el valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en elartículo 16, uno de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la citada actividad empresarial o profesional minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma y el valor del patrimonio neto de la entidad.

Tres. Reglamentariamente se determinarán:

a) Los requisitos que deban concurrir para que sea aplicable la exención en cuanto a bienes, derechos y deudas necesarios para el desarrollo de una actividad empresarial o profesional;

b) Las condiciones que han de reunir las participaciones en entidades'.

A su vez, el artículo 5 del Real Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre , por el que se determinan los requisitos y condiciones de las actividades empresariales y profesionales y de las participaciones en entidades para la aplicación de las exenciones correspondientes en el Impuesto sobre el Patrimonio, establece:

'1. Para que resulte de aplicación la exención a que se refiere el artículo anterior habrán de concurrir las siguientes condiciones:

a) Que la entidad no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad no gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, realiza una actividad económica cuando, por aplicación de lo establecido en elartículo 75 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, dicha entidad no reúna las condiciones para considerar que más de la mitad de su activo está constituido por valores o es de mera tenencia de bienes.

b) Que, cuando la entidad revista forma societaria, no concurran los supuestos establecidos en elartículo 75 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, salvo que se trate del recogido en el párrafo b) del apartado 1 de dicho artículo.

c) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 15 por 100, computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consaguinidad, en la afinidad o en la adopción.

d) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de sus rendimientos del trabajo y de actividades económicas. A tales efectos no se computarán los rendimientos de las actividades económicas cuyos bienes y derechos afectos disfruten de exención en este impuesto.

Se considerarán funciones de dirección que deberán acreditarse fehacientemente mediante el correspondiente contrato o nombramiento, los cargos de: Presidente, Director general, Gerente, Administrador, Directores de Departamento, Consejeros y miembros del Consejo de Administración u órgano de administración equivalente, siempre que el desempeño de cualesquiera de estos cargos implique una efectiva intervención en las decisiones de la empresa. Cuando la participación en una entidad sea conjunta con alguna o algunas de las personas a las que se refiere el párrafo c) de este apartado, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención. En ningún caso será de aplicación esta exención a las participaciones en instituciones de inversión colectiva

2. Cuando una misma persona sea directamente titular de participaciones en varias entidades y en ellas concurran las restantes condiciones enumeradas en los párrafos a), b), c) y d) del apartado anterior, el cómputo del porcentaje a que se refiere el párrafo d) se efectuará de forma separada para cada una de dichas entidades. A tal efecto, para la determinación del porcentaje que representa la remuneración por las funciones de dirección ejercidas en cada entidad respecto de la totalidad de los rendimientos del trabajo y por actividades económicas del sujeto pasivo, no se incluirán los rendimientos derivados de las funciones de dirección en las otras entidades'.

Por su parte, el artículo 75 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , señalaba:

'1. Tendrán la consideración de sociedades transparentes:

a) Las sociedades en que más de la mitad de su activo esté constituido por valores y las sociedades de mera tenencia de bienes, cuando en ellas se dé cualquiera de las circunstancias siguientes:

a') Que más del 50 por 100 del capital social pertenezca a un grupo familiar, entendiéndose a estos efectos, que éste está constituido por personas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad hasta el cuarto grado, inclusive.

b') Que más del 50 por 100 del capital social pertenezca a 10 o menos socios.

A los efectos de este precepto, serán sociedades de mera tenencia de bienes aquellas en que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades empresariales o profesionales tal y como se definen en elart. 40 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Para determinar si un elemento patrimonial se encuentra o no afecto a actividades empresariales o profesionales, se estará a lo dispuesto en elart. 6 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades empresariales o profesionales, será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.

No se computarán como valores, a efectos de lo previsto en esta letra en relación con las sociedades en que más de la mitad de su activo esté constituido por valores, los siguientes:

- Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.

- Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades empresariales o profesionales.

- Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.

- Los que otorguen al menos el 5 por 100 de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en la presente letra ni en alguna de las dos siguientes.

A efectos de lo previsto en esta letra, no se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades empresariales o profesionales aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades empresariales o profesionales, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los diez años anteriores. No serán asimilables a los beneficios procedentes de actividades empresariales o profesionales los dividendos, ni siquiera aquéllos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada no procedan, al menos en el 90 por 100, de la realización de actividades económicas en el sentido delart. 25 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicasy otras Normas Tributarias'.

Finalmente, el artículo 25 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras Normas Tributarias, establecía que: '...2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior se entenderá que el arrendamiento o compraventa de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias: a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad; b) Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa'.

TERCERO.- De la anterior normativa se viene a deducir que los requisitos para tener derecho a la deducción se pueden resumir en los siguientes, en relación con la entidad participada: realizar de manera efectiva una actividad económica, entendiéndose actividad económica incluida en la exención el arrendamiento de inmuebles en un local afecto y con una persona contratada a jornada completa, que no sea, si es la principal, la de gestión de patrimonios mobiliarios o inmobiliarios, entendiéndose cumplida esta condición cuando la entidad no reúne las condiciones para considerar que más de la mitad de su activo está constituido por valores o es de mera tenencia de bienes y cuando la entidad tenga forma societaria, no concurran los requisitos para ser considerada sociedad patrimonial.

En suma, lo que ha de verificarse es si la entidad sociedad Patrimonial MH Gijón, S. L., desempeña o no una actividad económica, para lo cual la ley exige quetenga un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad, lo que efectivamente en el caso de autos aparece probado y admitido por la propia Administración y que, además, la entidad tenga una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa, requisito que la parte actora considera que se ha probado fehacientemente, considerando como la persona empleada con contrato laboral y a jornada completa a don Prudencio , aportando a tal efecto un informe pericial en el que a su juicio se prueba que para el desarrollo de la actividad se necesita cuando menos un empleado, así como por la anotación tanto en hojas de salario como en contabilidad de una cantidad fijada estipulada como salario. A ello ha de decirse que del expediente aportado en autos no puede apreciarse la concurrencia de este requisito pues las pruebas aportadas a tal efecto por la parte actora no tienen consistencia suficiente para acreditarlo, ya que por una parte, el considerado como trabajador es además administrador solidario junto con sus dos hermanos de la sociedad Patrimonial MH Gijón, S.L., cargo que según el artículo 23 de sus Estatutos Sociales es retribuido y cuyas facultades son tan amplias que nada impediría que corriesen a su cargo las funciones que se dice realiza como empleado de la entidad; por otra parte, a este respecto, don Prudencio aparece dado de alta en la Seguridad Social desde el 1 de junio del año 1993 hasta el 30 de abril del año 2005 como trabajador autónomo, lo que evidentemente le permitiría realizar diversas funciones en la entidad pero no por cuenta propia; además, la retribución que aparece aportada en autos consiste en hojas de retribuciones extendidas únicamente a favor de dicho trabajador pero en las que solamente se fija, durante mas de dos años, la misma retribución mensual durante 12 mensualidades, cuando debería de ser, si fuese trabajador con contrato de trabajo, de acuerdo con la normativa laboral, con las correspondientes pagas extraordinarias. Asimismo en dichas hojas no consta indicación alguna por pago a su cargo a la Seguridad Social, sencillamente porque no estaba dado de alta como trabajador por cuenta ajena; finalmente, el informe pericial que se aporta , sin entrar en su contenido, carece en sí de valor probatorio alguno pues el que a la vista de determinados parámetros concluya que se necesita una persona para la gestión no resuelve la cuestión de fondo, esto es, que se le haya contratado para tales funciones a don Prudencio mediante contrato laboral o que estuviese prestando sus servicios en ella como autónomo o incluso que las funciones que realiza las lleve a efecto en cuanto administrador de la entidad, dadas las amplísimas facultades que en los Estatutos de la entidad indicada se reconocen a los administradores; en conclusión, se deduce de lo aportado en autos que la entidad Patrimonial MH Gijón, S.L., es una sociedad de mera tenencia de bienes cuyo objeto social es el arrendamiento de bienes inmuebles, actividad ésta que no se puede considerar como actividad o explotación económica pues no cumple uno de los requisitos exigidos en la ley para este caso como es el de tener un trabajador contratado por cuenta ajena, aspecto que como se ha indicado no aparece fehacientemente probado por la parte actora.

Por otra parte, las sentencias que cita de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1997 y 21 de abril de 2004 , ni son de aplicación directa en esta Jurisdicción, ni afecta a lo que aquí se discute, al venir referidas a la obligación de dar de alta en el Régimen General de la Seguridad Social a los Consejeros y Administradores pero sin que ello suponga equiparación alguna con los empleados con contrato laboral, referidos a los trabajadores por cuenta ajena.

CUARTO.- Respecto a la sanción impuesta, alega la parte actora la improcedencia de la misma por no existir culpabilidad y por haber operado en todo momento bajo una interpretación razonable de la norma, a ello ha de decirse que el artículo 192.1 de la Ley General Tributaria , Ley 58/2003, de 17 de diciembre, establece que ' 1. Constituye infracción tributaria incumplir la obligación de presentar de forma completa y correcta las declaraciones o documentos necesarios, incluidos los relacionados con las obligaciones aduaneras, para que la Administración tributaria pueda practicar la adecuada liquidación de aquellos tributos que no se exigen por el procedimiento de autoliquidación, salvo que se regularice con arreglo alartículo 27 de esta Ley. (...)', deduciéndose del expediente aportado en autos que la no declaración de las participaciones en la entidad Patrimonial MH Gijón, S.L., fue consciente y voluntaria por cuanto no existiendo la posibilidad de apreciar una interpretación razonable de la norma en el sentido en que se hizo dada la meridiana claridad de la misma, pues lo que se exigía era tener un trabajador contratado dependiente y a jornada completa, lo que no requiere compleja interpretación, ha de considerase que se da el elemento subjetivo de culpa mínimamente necesario para su consideración como infracción tributaria merecedora de la consiguiente sanción, no procediendo, por ello, estimar en este punto, tampoco, la pretensión de la parte actora.

QUINTO.- No se aprecian motivos o circunstancias especiales para hacer una expresa declaración de condena en costas procesales, conforme a lo señalado en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña María Victoria Argüelles-Landeta Fernández, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Prudencio , contra resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias de fecha 21 de noviembre de 2008, dictada en las reclamaciones económico-administrativas acumuladas NUM000 y NUM001 , siendo parte el Abogado del Estado, actuando como demandado el Principado de Asturias, representado por la Letrada de su Servicio Jurídico, resolución que se mantiene por ser conformes a derecho la liquidación practicada y la sanción impuesta, en relación con el Impuesto sobre el Patrimonio, ejercicio 2003. Sin hacer expresa declaración de condena en costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará haciendo indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.