Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 09 de Abril de 2002

Sentencia de 9 de abril de 2002

Tribunal Superior de Justicia de Canarias Sala de lo Contencioso-Administrativo

Nº 405/02

Ponente: D. Jaime Guilarte Martín-Calero.

 

 

Impuestos, tasas y contribuciones especiales

Impuesto estatales

Impuesto General sobre Sociedades

Hecho imponible

Exenciones objetivas

 

 

La Sala considera que las cantidades que la entidad actora percibió de la empresa de servicios tienen la consideración de rendimientos derivados de explotación económica sujetos y no exentos por tanto del Impuesto de Sociedades.

 

 

Legislación citada: art 5 IS.1978; art 7 Ley 2/1986.

 

 

SENTENCIA N° 405/2002

 

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS

 

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Antonio Giralda Brito

Magistrados

D. Pedro Hernández Cordobés

D. Jaime Guilarte Martín-Calero

 

En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de abril de 2002.

 

Visto, en nombre del Rey, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, el presente recurso, tramitado por el procedimiento ordinario, seguido a instancia del demandante la entidad CENTRO DE INICIATIVAS TURÍSTICAS DEL PUERTO DE LA CRUZ representado por la Procuradora Doña Paloma Aguirre López y dirigido por el Letrado Don Juan Pedro Ojeda Hayek, y como Administración demandada el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias y en su representación y defensa el Abogado del Estado, versando sobre exención en el Impuesto de Sociedades, siendo ponente el Magistrado don Jaime Guilarte Martín-Calero.

 

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Con fecha 27 de octubre de 1998, el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Canarias, Sala de Santa Cruz de Tenerife, estimó parcialmente la reclamación económico-administrativa interpuesta, anulando el acto administrativo impugnado en lo que se refiere a la sanción y confirmando la liquidación girada á la entidad recurrente por el Impuesto de Sociedades, ejercicio 1994.

 

SEGUNDO.- La representación del actor interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se anule el acto impugnado.

 

TERCERO.- La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose, a ella e interesando una sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto, por ajustarse a Derecho el acto administrativo recurrido.

 

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba se practicaron las pruebas y se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

 

QUINTO.- Señalado día y hora para votación y Fallo, tuvo lugar la reunión del Tribunal en el designado al efecto.

 

SEXTO.- Aparecen observadas las formalidades de tramitación.

 

 

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 

PRIMERO.- La resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional recurrida considera no exenta del Impuesto de Sociedades a la entidad recurrente por la actividad de bingo cuya explotación es gestionada por la sociedad ACREDOBISA como empresa de servicios a cambio de un canon mensual que tiene la consideración de rendimiento derivado de una explotación económica, pues concurren los requisitos exigibles: 1° actividad empresarial (aunque se realice a su nombre por medio de una empresa de servicios); 2° por cuenta propia (asume el riesgo de la obtención o no de una ganancia) y 3° prestación de un servicio.

 

Para concluir que los rendimientos obtenidos por la entidad recurrente están exentos del Impuesto de Sociedades, se insiste en la demanda en que el contrato entre la entidad titular de la licencia de bingo y la empresa de servicios, con independencia de su denominación jurídica, constituye un contrato de cesión de la explotación; que el titular del bingo no soporta pérdidas, obtiene un aprovechamiento económico sin actividad empresarial y obviamente lo destina a los fines estatutarios.

 

SEGUNDO.- La cuestión que se plantea consiste en determinar si las cantidades que la actora percibió de la entidad ACREDOBISA, como consecuencia de la gestión por ésta del juego del bingo de cuya autorización aquélla es titular, tienen o no la consideración de rendimientos derivados de explotación económica.

 

Para aclarar estas cuestiones hay que tener presente: 1°) Que la entidad recurrente es una asociación sin ánimo de lucro a la que se ha autorizado la explotación de salas de bingo; 2°) que en términos análogos al Reglamento estatal del Juego del Bingo, el Decreto territorial 122/98 permite contratar la gestión de la explotación con una empresa de servicios debidamente autorizada por la Administración (artículo 6 y 17); 3° que la actora, titular de la autorización, contrató la prestación del servicio con ACREDOBISA, en calidad de empresa de servicios, a cambio de una participación en las ganancias y no de un precio fijo por lo que asume el riesgo de obtener o no un beneficio.

 

TERCERO.- La cuestión planteada ha sido resuelta en sentido afirmativo, coincidente con el de la resolución impugnada, por el Tribunal Supremo en sentencias de fecha 8 de marzo de 1997 y 17 de abril de 1998 citadas por el Abogado del Estado. En el fundamento jurídico sexto de ésta se dice:

 

"En la Sentencia de esta Sala de 8 de Marzo de 1997 (Recurso de apelación núm. 3.155/1991) hemos distinguido de una parte la titularidad del juego del bingo y de otra la gestión del mismo, encomendada las mas de las veces a sociedades "ad hoc", y así expusimos que "el contrato del servicio de organización y funcionamiento del juego del Bingo, es un contrato mercantil atípico, de los denominados por la doctrina mercantil como contratos de "empresa" o de "gestión de empresas". Para comprender en qué consisten estos contratos es conveniente hacer un ejercicio de aproximación paulatina a su contenido obligacional. Una empresa puede realizar su gestión íntegramente, no solo su actividad principal, sino las auxiliares o instrumentales, como la llevanza de la contabilidad, la limpieza de sus locales, la seguridad, etc., pero puede también por razones de eficacia y de economía, y porqué no decirlo, por motivos laborales, encargar a otras empresas las tareas instrumentales, auxiliares o secundarias, mediante los correspondientes contratos de servicios, e incluso puede llegar a encomendar a otra empresa el núcleo fundamental de su actividad, es decir de su gestión empresarial. Esta modalidad de gestión la ha impuesto el legislador español en los Fondos de Inversión y en los Fondos de Pensiones, prefiriendo encomendar su gestión a Sociedades gestoras, en lugar de dotar aquellos de personalidad jurídica, y, por tanto, de órganos gestores propios. Del mismo modo, para el juego del bingo, concedido a entidades muy dispares, se previó la posibilidad de encomendar la gestión del juego del bingo a sociedades mercantiles, especializadas profesionalmente y controladas policial y socialmente".

 

En el caso de autos, el Ayuntamiento de Córdoba ha ignorado totalmente a la entidad titular del juego de bingo, cuando ciertamente era ésta la que debía haber figurado como contribuyente en el epígrafe 966.32, "Juegos de bingo en casinos, círculos, casas regionales y demás establecimientos autorizados", en lugar de aparecer como deudor principal de las cuotas de dicho epígrafe, la sociedad gestora del juego, "Servicios I., S.A.".

 

Es menester dejar perfectamente claro que:

 

1) La entidad X, (desconocida, pues no aparece siquiera citada en los autos) era la titular de la autorización administrativa para el ejercicio del juego de Bingo, situado en la calle .. núm. .., de Córdoba.

 

2) La Entidad X, era, pues, la titular de la explotación económica, derivada de la aportación de un derecho (la autorización administrativa del Bingo) y de las inmovilizaciones (derecho arrendaticio del local, propiedad de las instalaciones, etc.), sometida por tanto al riesgo empresarial de obtención de beneficios o pérdidas.

 

3) Los rendimientos obtenidos eran fiscalmente para la Entidad X, "rendimientos derivados de una explotación económica", en los términos y según la definición del articulo 5°, apartado 1, letra f), de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, reguladora del Impuesto sobre Sociedades: "A estos efectos, se entenderán rendimientos de una explotación económica todos aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de un solo de estos factores, supongan por parte del sujeto pasivo la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervención en la producción o distribución de bienes y servicios".

 

4) Como titular de la explotación económica -juego del bingo correspondía a la Entidad X, solicitar la licencia municipal de apertura, y pagar la tasa según la ordenanza vigente,

 

5) La Entidad X, estaba obligada, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 3°, del Reglamento del Juego del Bingo de 9 de Enero de 1979, o en su caso, según la fecha, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4° y 7° de la Ley 2/1986, de 19 de Abril, del Juego y Apuestas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, antes de iniciar la explotación económica del juego del bingo, a cumplir los dos siguientes requisitos fundamentales: Obtención previa de la autorización administrativa del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, y la licencia de apertura del Ayuntamiento de Córdoba.

 

6) Como titular de la explotación económica -juego del bingo la Entidad X, estaba obligada a darse de alta en el Epígrafe 966.32 de las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Comerciales e Industriales y a pagar las cuotas correspondientes.

 

Por el contrario, la sociedad mercantil "Servicios I., S.A.":

 

1) Era una empresa de servicios, concretamente del servicio de "organización y funcionamiento del juego del bingo".

 

2) Le correspondía aportar, en consecuencia, el capital circulante, y el personal, y encargarse del mantenimiento de las instalaciones, de la compra de los cartones de bingo, de la dirección y realización del juego, del pago de los premios, etc.

 

3) Tenía derecho a percibir la retribución pactada por la prestación de sus servicios, que podía ser un canon fijo, una participación variable en función de los cartones vendidos, una participación en los rendimientos de la explotación o una participación mixta.

 

4) La empresa de gestión "Servicios I., S.A.", estaba obligada a rendir cuentas al titular de la explotación de juego de bingo, descontando de los ingresos brutos, los gastos de explotación (premios, salarios, etc.), reteniendo su retribución (canon fijo o participación), pagándole el excedente empresarial o rendimiento del juego del bingo.

 

"Servicios I., S.A." como empresa de servicios, debía repercutir a la Entidad X, el I.V.A. correspondiente a su servicio de gestión. Hay que descartar por completo que existiera cesión de la concesión del bingo por la Entidad X, a favor de "Servicios I., S.A.", porque tal cesión está terminantemente prohibida por el Reglamento del Juego del Bingo de 9 de Enero de 1979, y por el apartado 3, del articulo 7 de la Ley 2/1986, de 19 de Abril, citada, ni tampoco que existiera arrendamiento de negocio, como claramente viene proclamando la Administración Tributaria, a través del Tribunal Económico Administrativo Central, desde su Resolución de 25 de Marzo de 1987, en la que calificó a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, el contrato por el cual una entidad, titular de un bingo, pactaba con otra empresa la gestión y llevanza de la correspondiente sala de bingo, cómo un contrato de arrendamiento de servicios, con un pacto parciario de reparto de beneficios.

 

Obviamente, "Servicios I., S.A.", debía estar dada de alta en el Impuesto sobre Actividades Comerciales e Industriales en el epígrafe de prestación de servicios de gestión y debía pagar las cuotas correspondientes.»

 

CUARTO.- Sentado que el titular de la autorización administrativa para el juego del bingo es el titular de la explotación económica aunque contrate su gestión con otra empresa, las cantidades que la entidad actora percibió de la empresa de servicios tienen la consideración de rendimientos derivados de explotación económica sujetos y no exentos por tanto del Impuesto de Sociedades de conformidad con el artículo 5.1.f) de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre y articulo 349.3 y d) de su Reglamento (Real Decreto 2631/82) ya que tal actividad no es el objeto de la Asociación recurrente sino una explotación instrumental para obtener recursos. No se apreció temeridad o mala fe a efectos de imposición de costas (131 LJC-A).

 

 

FALLO

 

Desestimamos el recurso interpuesto por ser ajustado a Derecho el acto impugnado, sin expresa imposición de costas.

 

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.