Sentencia Administrativo Nº 114/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 267/2007 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)

ILMO. SRES. MAGISTRADOS/AS

D. Juan Ignacio Moreno Luque Casariego

D. Helmuth Moya Meyer

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En Santa Cruz de Tenerife, a veintiocho de junio de 2013.

Visto por la Sección Segunda del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS. SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso - Administrativo 267/2007, interpuesto en nombre de REAL TENERIFE SUR S.L, REVAG S.L., PROMOCIONES DE ARQUITECTURA DE CANARIAS S.L., DELFINES ATLANTICOS S.L., ZACASA S.A., MOJON UNO S.L., HOTEL TENERIFE GOLF S.A., HOTELES REVERON S.A., EL MOJON DE LOS CRISTIANOS S.L., D. Eliseo , D. Feliciano , D.ª Amanda , dirigidos por el Letrado Sr. Orozco Muñoz, representados por el Procurador Sr. Lecuona Torres, contra la administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, que tiene por objeto reclamación de indemnización por la privación temporal del ejercicio del derecho de edificación derivada de la Ley territorial 19/2003, y;

Antecedentes

PRIMERO.- I.- Interpuesto recurso contencioso administrativo, la parte recurrente, anteriormente identifica formalizó demanda con súplica de que se dicte sentencia:

1º) Anulando la resolución (desestimatoria por silencio) impugnada;

2º) Se reconozca el derecho de los actores a ser indemnizados ya en concepto de justo precio expropiatorio ya, subsidiariamente, por concepto de responsabilidad patrimonial, por la privación temporal derivada de la Ley territorial 19/2003, del ejercicio del derecho de edificación en uso turístico del que son titulares sobre las parcelas referenciadas en el hecho tercero;

3º) Se cuantifique la indemnización a percibir en la cantidad que resulte de la aplicación al valor de aprovechamiento de la respectiva parcela -consignado en el hecho séptimo y, en su caso, actualizado a la fecha de la sentencia-, del euribor -media anual- vigente en cada momento durante todo el periodo de tiempo en que se mantenga la privación temporal del derecho de edificación;

4º) Se condene a la Administración demandada a abonar a los actores las cantidades resultantes devengadas desde el 29 de junio de 2004 hasta el día en que se dicte sentencia o hasta el día en que se levante la privación -si esta fuere anterior a la sentencia-, más los intereses legales devengados desde la presentación de la reclamación en vía administrativa.

5º) Se condene a la Administración demandada a abonar a mis representados las cantidades resultantes que se devenguen, en el futuro, desde que se dicte sentencia hasta la fecha en que se levante la privación del derecho a edificar, más sus intereses legales;

6º) Se condene a la Administración demandada al pago de las costas devengadas en el proceso.

II.- La representación procesal de la Administración demandada se opone a las pretensiones deducidas por la actora y solicita se dicte sentencia que se desestime el recurso interpuesto con imposición de costas.

SEGUNDO.- Pruebas propuestas y practicadas.

Practicada la prueba pertinente, las partes formularon conclusiones quedando el recurso señalado para votación y fallo, acto que tuvo lugar en la reunión del Tribunal del día 27/06/2013, con el resultado que seguidamente se expone. Aparecen observadas las formalidades de tramitación. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recurrentes son propietarios de diversas parcelas incluidas dentro del ámbito del Plan Parcial El Mojón (folio 180).

Dedujeron ante el Gobierno de Canarias (fº 1-405 del expediente administrativo -EA-) reclamación indemnizatoria expropiatoria o subsidiariamente por responsabilidad patrimonial, por la privación parcial e indeterminada en el tiempo, del derecho al aprovechamiento urbanístico de los inmuebles de su propiedad, por la Ley territorial 19/2003, de 14 de abril, por la que se aprueban las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias, Disposición Transitoria Segunda, 1-b):

Ritmos de otorgamiento de autorizaciones previas sometidas a límites

1. Durante el primer trienio a partir de la entrada en vigor de la presente Ley y, en cualquier caso, hasta la entrada en vigor de la siguiente Ley a que se refiere el apartado 1 de la Directriz 27 de Ordenación del Turismo, regirán los siguientes límites al otorgamiento de autorizaciones previas para los establecimientos alojativos turísticos señalados en la Directriz 27 de Ordenación del Turismo:

b) Para las islas de Lanzarote, Fuerteventura, Gran Canaria y Tenerife, no se admitirá crecimiento de la capacidad alojativa.

A su juicio, la medida dispuesta implica una privación temporal del ejercicio del derecho a edificar, o lo que es lo mismo, la suspensión del ejercicio del derecho al aprovechamiento urbanístico por un espacio de tiempo indeterminado, aun cuando se trate de una privación temporal, no definitiva, indemnizabilidad de naturaleza expropiatoria y/o por responsabilidad patrimonial producida por efecto de la medida operada, que cuantifica aplicando la siguiente fórmula: edificabilidad de las parcelas (*) valor unitario -650 €- (*) euribor; que aplica durante el periodo sobre el que se proyecta la privación, fijado en la demanda entre el 29 de junio de 2004, fecha en que el Ayuntamiento de Arona concede licencia para la edificación de un centro docente dentro del ámbito del Plan Parcial El Mojón de forma simultánea a la ejecución de la urbanización, desde el cual se considera adquirido el «ius aedificandi» o, en otros términos, la patrimonialización de su derecho al aprovechamiento urbanístico.

SEGUNDO.- La administración demandada opone defecto procesal en la constitución de la relación jurídico-procesal, por entender que debieron ser demandados también el Cabildo Insular de Tenerife y Ayuntamiento de Arona. No obstante, los términos en que se entabla la demanda ?privación operada por la D.T.2ª.1,b) de la Ley 19/2003 ? determina la sola implicación de la Comunidad Autónoma de Canarias.

TERCERO.- Un pronunciamiento sobre el fondo del asunto pasa por determinar previamente la concurrencia de los presupuestos necesarios para la viabilidad de la acción.

La Ley 19/2013 carece de naturaleza expropiatoria. La reclamación indemnizatoria debe reconducirse como responsabilidad patrimonial, perspectiva desde la que ha sido examinada en diversos pronunciamientos del Tribunal Supremo la privación legislativa de derechos de carácter urbanístico a consecuencia de la entrada en vigor del denominado «bloque normativo de la política moratoria canaria» (sentencia de 18 de octubre de 2011 , recurso 2093/2009, 25 de enero de 2011, recurso 604/2009, 19 de enero de 2011, recurso 874/2009), entre otras).

En todas estas resoluciones se examina la concurrencia de la responsabilidad de manera congruente con el grado de contenido patrimonial consolidado del que se priva a su propietario. La sentencia de 11 de mayo de 2010, dictada en el recurso 3083/2008 , fundamento de derecho sexto, establece el iter urbanístico que es preciso recorrer parra añadir al contenido económico propio del derecho del propietario del suelo, que es el correspondiente a su valor inicial, el aprovechamiento reconocido por la ordenación urbanística.

Según la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias, texto refundido aprobado por decreto legislativo 1/2000 (LOTCAN), régimen que es el común en nuestro derecho estatal, el valor inicial sería el que le corresponde como suelo no urbanizable o rústico, con un aprovechamiento, según su naturaleza, exclusivamente agrícola, ganadero o forestal [artículo 62.1,a)]. Momento a partir del cual, la clasificación, categorización y, en su caso, calificación urbanística 'delimitará el contenido del derecho de propiedad' (artículo 56 LOTCAN), facultades urbanísticas 'artificiales', siguiendo a la sentencia ya citada, que se van añadiendo al contenido inicial 'previo cumplimiento de los deberes establecidos' (artículo 57 Y 58.3 de la LOTCAN).

Pues bien, en el caso concreto, se parte de la clasificación del suelo como urbanizable. Cuenta con Plan Parcial aprobado (año 1996), desarrollo sistema compensación (Estatutos y Bases de Actuación aprobados el 12 de noviembre 1992, Junta Compensación de fecha 11-02-1997, aprobada Ayuntamiento 08-05-97), actos de ejecución del planeamiento (Proyecto urbanización aprobado 26-06-1998, modificación del Proyecto de Urbanización de 18 de diciembre 2000) y equidistribución de beneficio y cargas (proyecto de compensación de 16 de marzo de 2001).

En el suelo urbanizable sus propietarios tienen los deberes urbanísticos que refiere el artículo 71 de la LOTCAN, precepto que en su apartado 1-d) dispone que la aprobación de la ordenación pormenorizada habilita el ejercicio de los derechos que establece el artículo 58 y el número dos del actual ?derecho al aprovechamiento urbanístico?, advirtiendo:

'Mientras no se concluyan las obras de urbanización previstas en el correspondiente proyecto de urbanización, no podrán realizarse en el suelo urbanizable ordenado otros actos edificatorios o de implantación de usos que las obras provisionales y las correspondientes a sistemas generales. Los Ayuntamientos, sin que se haya realizado previamente la recepción de las obras de urbanización o se haya garantizado su ejecución, no podrán otorgar licencias de edificación ni proceder a la liquidación o al cobro de tributos por este concepto'.

Parafraseando la sentencia del Tribunal Supremo: 'sólo cuando dichos deberes han sido cumplidos puede decirse que el propietario ha incorporado a su patrimonio los contenidos artificiales que se añaden a su derecho inicial'.

CUARTO.- La demanda no es ajena a esta planteamiento al sustentar la reclamación indemnizatoria en la aprobación del proyecto de compensación, del proyecto de urbanización y la aportación del «certificado final de las obras de urbanización», folio 83 del expediente administrativo, que refiere que 'con fecha 4 de diciembre de 2007, las obras consignadas ?las del proyecto de urbanización? han sido terminadas .'. Añadiendo en sus alegaciones que todas las parcelas son edificables 'al menos desde el 29 de junio de 2004' en que el Ayuntamiento de Arona había concedido licencia para la edificación de un centro docente dentro del ámbito del Plan Parcial El Mojón de forma simultánea a la ejecución de la urbanización, momento desde el cual considera adquirido el «ius aedificandi», patrimonializando su derecho al aprovechamiento urbanístico. Afirmación ésta última que no resulta admisible, pues si bien conforme resulta del artículo 71.1-d) de la LOTCAN, con carácter excepcional se admite que los Ayuntamientos, sin que se haya realizado previamente la recepción de las obras de urbanización, puedan otorgar licencias de edificación de forma paralela a las obras de urbanización, esta posibilidad está condicionada a que se haya garantizado la ejecución de la urbanización, y en el caso no consta que los recurrentes hayan solicitada licencia, ni evaluado las obras de urbanización pendientes ni ofrecido garantía para su aseguramiento.

Tampoco el hecho de la conclusión de las obras de urbanización previstas en el correspondiente proyecto, que supone la culminación de los deberes impuestos al propietario para la adquisición del aprovechamiento reconocido al suelo por la ordenación urbanística, no resulta acreditado, como pretende la demanda como seguidamente examinaremos.

Primeramente, siendo incuestionable que no existe acto expreso de recepción de las obras de urbanización, sobre su recepción tácita se ha pronunciado negativamente la Sala y Sección en la sentencia nº 151 de 16 de noviembre de 2010 dictada en el recurso de apelación 101/2010 , seguido a instancia de la Junta de Compensación del Plan Parcial El Mojón frente a la resolución de la alcaldía del Ayuntamiento de Arona de 17 de julio de 2008, denegando la certificación de acto presunto producido respecto de la solicitud de la Junta de 3 de marzo de 2008, de recepción tácita de las obras de urbanización.

También se dictó sentencia -firme- en el recurso formulado por la Junta de Compensación contra el archivo del expediente de recepción -anterior- iniciado en diciembre de 2007. En esta ocasión se requirió la aportación de documentación acreditativa de la finalización de «la totalidad de las obras» y documentación gráfica en donde se apreciara la obra realmente ejecutada, que no se corresponde respecto al proyecto aprobado. Presentada la documentación por la Junta, se dictó informe del área técnica negativo de fecha 26 de febrero de 2008. El recurso de reposición planteado fue desestimado y el recurso Contencioso Administrativo rechazado en la primera instancia, sentencia de 8 de octubre de 2010, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1, autos 524/2008, ratificada por la Sala en el rollo de apelación 26/2011, sentencia núm. 40 de 7 de marzo de 2012 , que desestima el recurso.

De lo expuesto resulta que a fecha marzo de 2008, no existía un pronunciamiento favorable a que las obras de urbanización hubiesen sido totalmente finalizadas y su recepción, ni expresa ni tácita por el Ayuntamiento de Arona. Documentalmente, solo existe, de fecha 19 de marzo de 2007 (fº 406 del recurso) un acta de «recepción provisional» que requería la subsanación de una serie de deficiencias y remite al 14 de mayo para la suscripción del acta de Recepción Definitiva, que a la vista de los antecedentes no se llevó a cabo, lo que supone que el suelo urbanizable no adquirió la consideración afirmada en la demanda de suelo urbano consolidado.

QUINTO.- Además, aun considerando la fecha en que la demanda afirma (fº 190 del recurso) que las obras de urbanización se finalizaron, el 20 de diciembre de 2007 (fecha del certificado de finalización de las obras), resulta que con anterioridad, en el B.O.C. de 24 de noviembre de 2005 se publicó el acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, de 6 de abril de 2005, que aprueba definitivamente y de forma parcial el Plan Territorial Especial de Ordenación Turística Insular de Tenerife, que afecta al ámbito considerado, y que es el instrumento de ordenación territorial ( Disposición Adicional Primera de la Ley 19/2003 ) que tiene por objeto la adaptación de la ordenación turística insular de Tenerife a los límites y ritmos de crecimiento que, conforme a su Directriz 27, establecía la disposición transitoria 2ª apartado 1b).

Por lo tanto, a partir de su vigencia, este planeamiento es el que determina las condiciones -sin perjuicio de las establecidas por la legislación sectorial- a las que deben someterse los establecimientos turísticos, cualquiera que fuera su localización en el ámbito insular, dando con ello cumplimiento a la condición y levantando la suspensión establecida por la D.T. 1ª de la Ley 19/2003 , en que se fundamenta la demanda

El Plan Parcial el Mojón se adaptó al PTEOTT, por acuerdo de la Asamblea General el 5-05-2005. Y el Plan General de Ordenación Urbana de Arona vigente, mantiene la clasificación del suelo como urbanizable: Sector de Suelo Urbanizable Sectorizado Ordenado 'El Mojón' (plano OP-21.2).

Ley 19/2003 configura con la regulación que establece desde su vigencia, un deber jurídico de carácter general que los administrados están obligados a cumplir, entre ellos los recurrentes, sin derecho indemnización ya que en ese momento no existía consolidado ningún aprovechamiento urbanístico y en consecuencia, no se puede considerar producida una congelación o suspensión de aprovechamientos cuando no se había cumplido por los propietarios con los deberes urbanísticos.

SEXTO.- En cuanto a las costas, no procede especial imposición a ninguna de las partes, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

Desestimar el recurso Contencioso administrativo interpuesto en nombre de REAL TENERIFE SUR S.L, REVAG S.L., PROMOCIONES DE ARQUITECTURA DE CANARIAS S.L., DELFINES ATLANTICOS S.L., ZACASA S.A., MOJON UNO S.L., HOTEL TENERIFE GOLF S.A., HOTELES REVERON S.A., EL MOJON DE LOS CRISTIANOS S.L., D. Eliseo , D. Feliciano , D.ª Amanda , contra la desestimación presunto por silencio administrativo de la reclamación de indemnización a cargo de la Comunidad Autónoma de Canarias, por la privación temporal del ejercicio del derecho de edificación derivada de la Ley territorial 19/2003. Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Cabe recurso de casación previa constitución del depósito establecido en la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .