Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 144/2012 de 01 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA RECAIDA EN EL RECURSO 144/2012

Ilmos/as Sres/as:

Presidente:

D.César José García Otero.

Magistrados/as:

D. Jaime Borrás Moya.

Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 1 de julio de 2.013.

Visto, en grado de apelación, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento abreviado con el nº 341/09 ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria; en el que fueron partes: como demandante, Dña Consuelo , representada por el Procurador D. José Luís Ojeda Delgado y defendida por la Letrada Dña Piedad Milicua Salamero; y, como partes codemandadas: el Excmo Cabildo Insular de Gran Canaria, representado y defendido por Letrado de sus Servicios Jurídicos; Dña Modesta , representada por el Procurador D. Alejandro Valido Farray y defendida por el Letrado D. Enrique Javier Castro Bordón, y Dña Matilde , Dña Zaida , D. Oscar , D. Jose Manuel , Dña Delia , D. Alonso , Dña Marisol , D. Donato , Dña Catalina , Dña Julia , Dña Santiaga , Dña Aurora y D. Jorge ; pendiente en esta Sala a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Juzgado de 14 de noviembre de 2.011 .

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia, en fecha 14 de noviembre de 2.011 , cuyo Fallo, literalmente dice : 'Que se inadmite el recurso presentado por el Procurador D. José Luís Ojeda Delgado, en nombre y representación de Dña Consuelo contra las Bases identificadas en el fundamento de derecho segundo y SE DESESTIMA el recurso contra el resto de las bases identificadas en los antecedentes de hecho de la presente resolución, sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dña Consuelo , del que se dio traslado a las partes codemandadas, impugnándolo la Administración demandada.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación ( registrado con el nº 144/12) continuando por sus trámites.

Fue ponente el Ilmo Sr Presidente D. César José García Otero,que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO. En primer lugar, es obligado partir de que el recurso contencioso-administrativo se recondujo, a lo largo del proceso en la instancia, a la pretensión de nulidad de determinadas Bases Generales y Específicas de procesos selectivos convocados por el Cabildo Insular de Gran Canaria, que son las siguientes:

* Bases Generales de la convocatoria de pruebas selectivas para cubrir plazas de personal funcionario en el marco del proceso de consolidación de empleo temporal del Excmo Cabildo Insular de Gran Canaria, aprobadas mediante Decreto nº 948, de 28 de abril de 2.009, de la Sra Consejera de Recursos Humanos y Organización, por delegción del Consejo de Gobierno Insular del Cabildo de Gran Canaria (BOP de 25 de mayo de 2.009).

* Bases Específicas de la convocatoria de consolidación de empleo temporal para cubrir seis plazas de técnico de la Administración General, incluidas e la oferta de empleo público 2005 y 2008 del Cabildo de Gran Canaria (BOP de 26 de mayo de 2.010).

* Bases Generales de la convocatoria pública para la provisión por turno libre de plazas vacantes en la plantilla de funcionarios incluidas en las ofertas de empleo público del 2005,2006, 2008 y 2009 del Cabildo de Gran Canaria, aprobadas mediante Decreto nº 993, de fecha 5 de mayo de 2.009, de la Sra Consejera de Recursos Humanos y Organización , por delegación, del Consejo de Gobierno Insular del Cabildo de Gran Canaria (BOP de 25 de mayo de 2.009).

* Bases Específicas de la convocatoria por el turno libre para cubrir ocho plazas de técnico de la Administración General de la plantilla de funcionarios incluidas en las ofertas de empleo público 2005,2006 y 2008 del Cabildo de Gran Canaria (BOP de 26 de mayo de 2.010)

De los motivos de impugnación contra las referidas Bases solo uno de ellos incidía en su nulidad íntegra, y era el referido a la vulneración de la Disposición Transitoria Cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público, si bien a dicho motivo dio respuesta desestimatoria el Juzgado sin que la parte haya objetado en apelación frente a tal decisión.

El resto de los motivos de impugnación, y las pretensiones articuladas en base a ellos, no incidían mas que en determinado apartados y suapartados de las Bases recurridas, concretamente los referidos a los criterios de valoración en la Fase de concurso, en cuanto al apartado de Méritos profesionales y, dentro de este, en cuanto a la valoración de la experiencia profesional, y a la valoración, en lo que respecta a los méritos académicos, de los cursos de formación y perfeccionamiento recibidos o impartidos.

En segundo lugar, es obligado advertir que el recurso de apelación-aunque conlleva por su condición de recurso ordinario la plena 'cognitio' de este Tribunal- deja acotado el objeto de examen a aquellos motivos de impugnación de la sentencia que, conforme al principio dispositivo, sostenga la parte apelante, puestos en relación con lo que fueron motivos de impugnación de las Bases, de forma que quedan fuera de examen aquellos pronunciamientos de la sentencia a los que se haya aquietado, como ocurre con el referido a la impugnación de las Bases por vulneración de la Disposición Transitoria Cuarta del EBEP .

En tercer lugar, esta Sala, a diferencia de lo que sostiene la sentencia, considera que deber partirse de la legitimación activa de la recurrente en cuanto titular de un interés legítimo a la declaración de nulidad de las bases de convocatorias de procesos selectivos en los que puede participar, sin que sea posible, en interpretación del artículo 19 de la LJCA , trocear su legitimación en función de la base o apartado objeto de impugnación. Dicho en otras palabras, su legitimación deriva de su interés en los procesos selectivos a que se refieren las convocatorias y se extiende al total contenido de las Bases, por lo que en este apartado, anunciamos ya la estimación del recurso contencioso-administrativo.

Por último cabe advertir también que quedan fuera de examen cuestiones que plantea la Administración demandada referidas, no a las Bases, sino a lo que fue el resultado del proceso selectivo que es una cuestión 'extra muros' del presente recurso..

Y, con estas puntualizaciones previas, ya en cuanto a los concretos motivos que sustentan la apelación, procederemos a su examen en el mismo orden en el que se articulan en el recurso de apelación.

SEGUNDO.En cuanto a la impugnación de las Bases Generales de la convocatoria de pruebas selectivas para cubrir plazas de personal funcionario en el marco del proceso de consolidación de empleo temporal, así como de las Bases Específicas para la cobertura de seis plazas de Técnico de la Administración General.

La apelación se articula por incongruencia de la sentencia y vulneración de los artículos 23.2 y 24 de la Constitución .

Según la parte demandante ( aquí apelante) en la fase de concurso, en cuanto a los Méritos profesionales, solo se valora la experiencia previa obtenida como funcionario interino, variando la puntuación de mayor a menor, según lo haya sido en las mismas plazas objeto de la convocatoria, en plazas de la misma Escala o Subescala, clase o categoría que las convocadas en la Administración Pública Territorial del Cabildo, y en plazas de la misma Escala, Subescala, clase y categoría objeto de la convocatoria obtenida en las restantes Administraciones Públicas, sin que se valore la obtenida como contratado laboral en categoría correlativa.

Y, en cuanto a los Méritos académicos, solo se valoran los cursos de formación que tengan relación directa con la plaza a la que se opta cuando lo correcto hubiera sido la baremación de los cursos en relación con las funciones a desarrollar.

Sobre la primera cuestión, la conclusión judicial fue que las Bases fueron modificadas y se publicaron en el BOP de 21 de agosto de 2.009, con supresión de la inicial expresión 'funcionario interino' en cuanto a la valoración de la experiencia profesional, pasando a hacer referencia, sin distinción entre funcionarios interinos o contratados laborales, a la experiencia 'en la plaza objeto de la convocatoria, en la Administración Pública Territorial del Cabildo de Gran Canaria y en las restantes Administraciones Públicas'.

Sin embargo, queda plenamente acreditado el error judicial en cuanto las Bases Generales publicadas el 21 de agosto de 2.009, literalmente dicen en el apartado MERITOS PROFESIONALES de la fase de concurso:

'La puntación será de 40 puntos.

Se valorará la experiencia como funcionario interino con las siguientes puntuaciones:

a) Experiencia en la plaza objeto de la convocatoria:0,50 puntos por mes completo trabajado.

b) Experiencia en la Administración Pública Territorial del Cabildo de Gran Canaria, en la misma Escala, Subescala, clase y categoría, objeto de la convocatoria: 0,40 puntos por mes completo trabajado.

c) Experiencia en las restantes Administraciones Públicas, en la misma Escala, Subescala, clase y categoría, objeto de la convocatoria: 0,20 puntos por mes completo trabajado.

(..) '

Según la parte apelada, aunque reconoce la existencia de error judicial, ello no conlleva que la sentencia sea incongruente sino desestimación tácita de la pretensión, sin perjuicio de que puede ser ajustado a derecho que las bases establezcan un trato desigual entre funcionarios interinos y personal laboral siempre que la puntuación otorgada por la experiencia a los funcionarios interinos no incurra en desproporción injustificada en relación a los contratados laborales, lo que no ocurre en el caso en el que la máxima puntuación posible del proceso selectivo, en el apartado de Méritos profesionales, era de 40 puntos por experiencia profesional de los funcionarios interinos, lo que supone un 27,50% de la puntuación total máxima que podría obtenerse, de 145 puntos, distribuidos en 100 puntos de la fase de oposición, 40 puntos como méritos profesionales de la fase de concurso, y 5 puntos por méritos académicos, considerando que esta distribución hace que no haya existido desproporción o irracionalidad sino apuesta por una opción legítima dada la finalidad de las Bases enmarcadas en un proceso de consolidación de empleo temporal y dada la diferencia en el vinculo jurídico con la Administración entre personal laboral y funcionarios interinos.

Existe, pues, un error material de la sentencia, en cuanto parte de que el apartado de méritos no tiene en cuenta que tanto las Bases Generales como las Específicas optan por la exclusiva valoración de la experiencia de los funcionarios interinos, con exclusión del personal laboral.

Ello nos lleva a coincidir con la parte apelante en la redacción de la base supone una discriminación injustificada de aquellos empleados públicos ligados con la Administración por vinculo laboral temporal en beneficio con los ligados por una relación funcionarial de interinidad.

Sobre esta cuestión, hemos dicho en sentencia de 27 de diciembre de 2.012 (recurso de apelación nº 149/12 ), en relación a un supuesto sustancialmente idéntico, que ' no es tolerable ignorar la experiencia obtenida en la Administración convocante por el hecho de haber estado vinculada a la misma con un contrato laboral'., haciendo traslación al caso de la doctrina del Tribunal Constitucional, contenida, entre otras, en sentencia de 2 de junio de 2.003 , sobre la necesidad de excluir aquellas situaciones en las que, a efectos de valoración de méritos, la toma en consideración de la previa prestación de servicios a la Administración tenga una dimensión cuantitativa que rebase el límite de lo tolerable

En dicha sentencia, cuya motivación es plenamente aplicable caso, añadimos que ' (..) la toma en consideración de los servicios únicamente prestados como funcionario interino vulnera el derecho fundamental al acceso público en condiciones de igualdad, atendiendo a los principios de mérito y capacidad',y , en interpretación de la Disposición Transitoria de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, advertimos que ' se establece la posibilidad de consolidar el empleo, por tanto, a puestos desempeñados interina o temporalmente, sin establecer distinción alguna en la experiencia adquirida en razón del régimen jurídico de vinculación con la Administración'.

En razón a lo anterior, concluimos que ' la no valoración de los méritos como personal laboral que realiza la base supone un quebranto del principio de igualdad'.

La misma doctrina es aplicable al presente caso, en el que se detecta que las Bases cuestionadas no es que establezcan una desproporción que, pudiera sostenerse como mínimamente razonable, entre funcionarios interinos y personal laboral temporal, sino que excluyen cualquier valoración de méritos del personal laboral sin justificación alguna.

La propia parte apelante pone como ejemplo de la aplicación práctica del contenido de las Bases su situación tras el concurso, en el que, aun cuando era contratada laboral, fue calificada con cero puntos por no ser funcionaria interina, no obstante tener una antigüedad de 129 meses en la plaza laboral de Técnico Superior .

Y como explica en el escrito de recurso, la prestación de servicios como funcionario interino o como contratado laboral no constituye, en principio, ningún mérito que dependa de la voluntad y conocimientos de la persona que accede a las plazas toda vez que para prestar en el Cabildo esos servicios temporales, bajo uno u otro vínculo jurídico, se accede mediante un proceso selectivo, por titulaciones, a una lista única de reserva para cubrir interinidades y contrataciones temporales en las distintas categorías del personal laboral y funcionario del Cabildo.

Es evidente la discriminación, pero, aparte de lo manifestado por la apelante, que hace suyo la Sala, esa vulneración del derecho a la igualdad en el acceso también se produce por cuanto el mérito a valorar es la experiencia profesional, por lo que, entendida como la derivada del ejercicio de funciones públicas, no es posible excluir la obtenida en plazas reservadas a personal laboral cuyo desempeño también supone el ejercicio de dichas funciones .

TERCERO.Ya en lo que se refiere al apartado Méritos académicos, dentro de la fase de concurso, que también es objeto de impugnación, se establece como criterio de valoración de los cursos de formación y perfeccionamiento recibidos o impartidos, debidamente acreditados, cuyo contenido tenga relación directa con la categoría a la que se opta.

Según la demandante, dado que las plazas convocadas son para la Subescala de Técnicos de la Administración General, los que han podido acceder a estos cursos son los funcionarios de carrera o interinos que están desempeñando plazas de la Subescala Técnica de la Administración General, con vulneración del principio de igualdad que obligaba a que se exigiera simplemente que los cursos tuvieran relación con las funciones a desarrollar.

Ahora bien, del tenor literal de la Base se deduce que lo que se exige en la relación directa de los cursos 'con la categoría a la que se opta',lo que significa que no se establece esa relación entre plaza y curso a que se refiere la demandante, y siendo cursos relacionados con la categoría se debe entender que serán objeto de valoración los que tengan relación con las funciones a desarrollar en tal categoría, no apreciándose aquí discriminación alguna ni vulneración del derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad.

CUARTO.En cuanto a la impugnación de las Bases General de la convocatoria pública para la provisión por turno libre de plazas vacantes en la plantilla de funcionarios incluidas en las ofertas de empleo público del 2005,2006, 2008 y 2009 del Cabildo de Gran Canaria, así como de las Bases Específicas de la convocatoria por el turno libre para cubrir ocho plazas de técnico de la Administración General de la plantilla de funcionarios incluidas en las ofertas de empleo público 2005,2006 y 2008 del Cabildo de Gran Canaria.

Lo que aquí se impugnó en el proceso fue, en la fase de concurso, en lo que se refiere al apdo de Méritos profesionales, que se valora de forma distinta la experiencia previa según el tipo o clase de Administración u organismo público en el que se haya obtenido, y en cuanto a los méritos académicos, que se exija que los cursos de formación tenga relación con la plaza para ser baremados.

En apelación, aunque se sostiene formalmente la impugnación, no insiste especialmente la parte en el motivo, si bien cabe decir que no aparece ningún atisbo de discriminación en relación con la situación de la recurrente, en su condición de contratada laboral, que es el prisma bajo el que se debe examinar la pretensión, pues la Base no establece la valoración de la experiencia en la misma Administración de forma distinta según se trate de funcionarios interinos o de otros empleados públicos que hayan accedido por vía laboral, y sin que corresponda a la Sala entrar a examinar otros motivos que , en cualquier caso, serían susceptibles de ser invocados por interesados que se encuentren en otras situaciones.

Estas precisiones no dejan de ser las que hace la sentencia de instancia, si bien hubieran debido llevar a la desestimación del motivo y no a la inadmisión por falta de legitimación pues, como dijimos en el primer fundamento, no es posible entender concurrente una falta de legitimación parcial en relación a unas mismas Bases Generales o Específicas de procesos selectivos.

Y las mismas conclusiones de ausencia de acreditación de la discriminación deben hacerse en relación a la valoración de los cursos de formación, en cuanto unidos no a la plaza sino a la categoría a la que se opta, lo que supone su clara relación con las funciones a desempeñar.

QUINTO.Procede, por lo expuesto, declarar la nulidad de la Base referida a Méritos profesionales, en la fase de concurso, de la Bases Generales de la convocatoria de pruebas selectivas para cubrir plazas de personal funcionario en el marco del proceso de consolidación de empleo temporal del Excmo Cabildo Insular de Gran Canaria, aprobadas mediante Decreto nº 948, de 28 de abril de 2.009, de la Sra Consejera de Recursos Humanos y Organización, por delegación del Consejo de Gobierno Insular del Cabildo de Gran Canaria (BOP de 25 de mayo de 2.009) y de las Bases Específicas de la convocatoria de consolidación de empleo temporal para cubrir seis plazas de técnico de la Administración General, incluidas e la oferta de empleo público 2005 y 2008 del Cabildo de Gran Canaria (BOP de 26 de mayo de 2.010)

Se declara dicha nulidad en cuanto las Bases incluyen en el apartado Méritos Profesionales que se valorará ' la experiencia como funcionario interino',excluyendo, de forma discriminatoria e injustificada, la experiencia como contratado laboral.

Y se desestiman los restantes motivos de anulación de otras Bases de las convocatorias impugnadas.

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SEXTO.La estimación del recurso de apelación, con el alcance indicado, lleva a que no hagamos pronunciamiento sobre las costas de la apelación ( art 139.2 LJCA , a sensu contrario), ni sobre las costas de la primera instancia al no apreciarse temeridad o mala fe procesal en la parte demandante ( art 139.1 LJCA ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.José Luís Ojeda Delgado, en nombre y representación de Dña Consuelo contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria, mencionada en el Antecedente Primero, la cual revocamos, a los efectos de desestimar la causa de inadmisión de falta de legitimación de la demandante, y, en cuanto al fondo, de estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha parte a los efectos de declarar la nulidad de la Base referida a la valoración de la experiencia del apartado 'Méritos profesionales', en la fase de concurso, de la Bases Generales de la convocatoria de pruebas selectivas para cubrir plazas de personal funcionario en el marco del proceso de consolidación de empleo temporal del Excmo Cabildo Insular de Gran Canaria, aprobadas mediante Decreto nº 948, de 28 de abril de 2.009, de la Sra Consejera de Recursos Humanos y Organización, por delegación del Consejo de Gobierno Insular del Cabildo de Gran Canaria (BOP de 25 de mayo de 2.009) y de las Bases Específicas de la convocatoria de consolidación de empleo temporal para cubrir seis plazas de técnico de la Administración General, incluidas e la oferta de empleo público 2005 y 2008 del Cabildo de Gran Canaria (BOP de 26 de mayo de 2.010) , dejando sin efecto dichas bases en el particular referido a la valoración tan solo de la experiencia como funcionario interino, por discriminación injustificada en relación a los empleados públicos del Cabildo con vinculación laboral.

Con desestimación del resto de motivos de impugnación.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia ni sobre las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y contra la que no cabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente, en su condición de ponente, de lo que, como Secretario Judicial, certifico: