Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, de 25 de Junio de 2010

Encabezamiento

Esta resolución fue recurrida y resuelta por:Sentencia del Tribunal Supremo. Sala Tercera, de 17/07/2012

Número de Resolución: 572/2010
Número de Recurso: 636/2009
Procedimiento: CONTENCIOSO

T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD

SANTANDER

SENTENCIA: 00572/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

S E N T E N C I A

Iltma. Sra. Presidente

Doña Clara Penín Alegre

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña María Josefa Artaza Bilbao

Don Juan Piqueras Valls

En la Ciudad de Santander, a veinticinco de junio de dos mil diez.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 636/2009, interpuesto por LA SOCIEDAD ESPAÑOLA DE NEUROFISIOLOGIA CLINICA representada por el Procurador D. Cesar González Martínez y defendido por el Letrado D. Alfonso Codón Herrera contra EL GOBIERNO DE CANTABRIA representado y defendido por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, actuando como codemandado LA SOCIEDAD ESPAÑOLA DE NEUROLOGÍA, representada por el procurador María Aguilera Pérez, y defendida por el Letrado D. Pedro Sunyer Bellido. La cuantía del recurso es indeterminada. Es ponente el Iltmo. Sr. D. Juan Piqueras Valls, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso se interpuso el día 5 de diciembre de dos mil seis contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación formulada por la recurrente, a la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria, en la que se solicitaba, que se dispusiera la obligatoriedad que las pruebas neurofisiológicas que se realicen en los hospitales y centros de esa comunidad autónoma, sean realizadas exclusivamente por especialistas con título propio de la especialidad de Neurofisiología Clínica y contra la desestimación por silencio administrativo del recurso contencioso administrativo interpuesto ante el mismo órgano, contra la desestimación por silencio administrativo de la anterior reclamación.

SEGUNDO: En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte Sentencia por la que se declare la nulidad de las resoluciones combatidas, por ser contrarias al ordenamiento jurídico.

TERCERO: En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conformes a Derecho los actos administrativos que se impugnan.

CUARTO: Y habiéndose recibido el proceso a prueba, se señala fecha para votación y fallo, que tuvo lugar el día 10 de junio de 2010, en que efectivamente se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO: LA SOCIEDAD ESPAÑOLA DE NEUROFISIOLOGIA CLINICA interpone recurso Contencioso Administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación formulada por la recurrente, a la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria, en la que se solicitaba, que se dispusiera la obligatoriedad que las pruebas neurofisiológicas que se realicen en los hospitales y centros de esa comunidad autónoma, sean realizadas exclusivamente por especialistas con título propio de la especialidad de Neurofisiología Clínica y contra la desestimación por silencio administrativo del recurso contencioso administrativo interpuesto ante el mismo órgano, contra la desestimación por silencio administrativo de la anterior reclamación.

La recurrente solicita que se dicte Sentencia anulando las resoluciones impugnadas por no ser conformes a derecho, y condenado a la demandada a disponer la obligatoriedad de que las pruebas neurofisiológicas que se realicen en los hospitales y centros de la Comunidad Autónoma de Cantabria, sean realizadas exclusivamente por especialistas con título propio, de la Especialidad de Neurofisiología clínica, con imposición de las costas a la parte demandada.

La Sociedad Española de Neurofisiología Clínica articula las pretensiones que formula a través del presente recurso contencioso-administrativo sobre los motivos siguientes:

Resulta aplicable el silencio administrativo positivo regulado en el art. 43.2 de la LRJPAC , ya que la Administración no ha resuelto en plazo ni la solicitud ni el recurso de alzada y

En todo caso, la neurofisiología clínica es una especialidad autónoma (R.D. 127/84 ) que tiene el carácter de servicio central y, a tenor de lo dispuesto en el R.D. 1277/2003 corresponde a estos especialistas realizar las pruebas neurofisiológicas

SEGUNDO: El Gobierno de Cantabria se opone a la demanda y solicita que se dicte Sentencia por la que se inadmita o, subsidiariamente se desestime el presente recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

El Gobierno de Cantabria articula su oposición a las pretensiones formuladas por la Sociedad Española de Neurofisiología Clínica sobre los motivos siguientes:

El recurso es inadmisible pues la recurrente no ha cumplido las exigencias que el art. 45.2.d. de la LJCA impone a las personas jurídicas para entablar acciones.

La Asociación recurrente no está legitimada activamente para interponer el recurso y

En todo caso, el recurso es inviable, pues:

-El art. 43 de la Ley 30/1992 excluye del silencio positivo la transferencia al solicitante de facultades relativas al servicio público, como ocurría en el presente caso en el ámbito sanitario y

-La inconcreción de la pretensión de fondo no permite su estimación.

TERCERO.- De los términos en los que, tras la fase de alegaciones, ha quedado planteada la controversia se infiere que el Tribunal deberá examinar en primer lugar, por obvias razones de lógica jurídica, las causas de inadmisibilidad del recurso invocadas por la Administración demandada.

El Gobierno de Cantabria aduce, como primer motivo de oposición, que el recurso es inadmisible, ya que:

-Ha sido interpuesto por una Sociedad Jurídica acogida a la L.O. 1/2002 .

-El art. 45.2 de la LJCA establece taxativamente, que el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se acompañará del documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento que acredite la representación del compareciente. Y

-La recurrente no ha acreditado que el órgano competente haya adoptado el acuerdo de interponer el presente recurso.

CUARTO.- El Gobierno de Cantabria aduce, como segunda causa de inadmisibilidad del recurso, que la Asociación recurrente carece de legitimación activa, ya que:

-El art. 19.1.a. de la LJCA liga la legitimación activa a la existencia de un interés legitimo y

La recurrente formula una pretensión meramente declarativa de simple defensa de la legalidad.

-La Sala estima que este motivo de inadmisibilidad tampoco puede ser acogido, ya que:

1) El T.C. ha declarado en su Sentencia de 22/12/08 que entrando en el análisis de la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), este Tribunal ha reiterado que es un elemento esencial de este derecho obtener del órgano judicial una resolución sobre el fondo de las pretensiones, derecho que también se satisface con una decisión de inadmisión que impida entrar en el fondo de la cuestión planteada cuando dicha decisión se fundamente en la existencia de una causa legal que resulte aplicada razonablemente.

En ese sentido, también se ha resaltado que el control constitucional de las decisiones de inadmisión ha de verificarse de forma especialmente intensa, dada la vigencia en estos casos del principio pro actione, principio de obligada observancia por los Jueces y Tribunales, que impide que interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen de manera injustificada el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida. Así, se ha destacado que puede verse conculcado este derecho por aquellas interpretaciones de las normas que sean manifiestamente erróneas, irrazonables o basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que la causa legal aplicada preserva y los intereses que se sacrifican (por todas, STC 135/2008, de 27 de octubre, FJ 2 )

2) El T.C. ha declarado en su Sentencia haciendo un examen exhaustivo de la legitimación activa que mientras que la legitimatio ad causam, que constituye requisito indispensable para el éxito de la demanda, viene determinada en función de la pretensión postulada o de la acción ejercitada, surgiendo de la relación en que las partes se encuentran respecto del objeto del litigio.

Representa una cuestión de fondo y abarca la doble faceta de la legitimación activa, facultad de demandar por ser titular del derecho que se reclama, y legitimación pasiva, obligación de soportar la carga de ser demandado.

Con relación a la legitimación ad causam recuerda que el Tribunal constitucional distingue entre los siguientes conceptos: de un lado el interés genérico, que puede asimilarse a 'interés en defensa de la legalidad abstracta', señalando que quienes actúan impulsados por esta sola motivación no disponen de legitimación procesal (SSTC 257/1977 y 210/1994 ); de otro lado el interés legítimo, para cuya apreciación basta que el recurrente se encuentre con arreglo al derecho cuya aplicación reclama en una situación jurídico-material identificable con un interés en sentido propio, cualificado y específico, que debe ser valorado en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso (STC 285/1993 ); finalmente un interés directo, que se esconde tras la titularidad de un derecho subjetivo (STC 47/1990 con cita en la anterior 60/1982 ).

3º) En el presente caso la Sociedad Española de Neurofisiología Clínica no acciona en defensa de un interés legítimo individual, amparado en el art. 19.1.a de la LJCA , sino que, en su condición de Asociación acogida a la L.O. 1/2002, defiende un interés legitimo colectivo, al amparo del art. 19.1 .b de la LJCA.

4) Los fines de la SENFC son, según el art. 3 de sus Estatutos, 'a) El estudio desarrolla la difusión de todos los aspectos relacionados con la Neurofisiología Clínica en España. b) Velar porque el ejercicio profesional de sus miembros se realice de acuerdo a la lex artis en beneficio del derecho a la protección de la salud de todos los ciudadanos'.

5) Los socios numerarios de la SENFC son, según el art. 25 .a de los Estatutos, los licenciados en medicina y cirugía que estén en posesión del Título de Especialista en Neurofisiología Clínica que se dediquen a dicha actividad y pertenezcan a la asociación.

6) La pretensión objeto del presente recurso de que las pruebas neurofisiológicas que se realicen en los Centros sanitarios públicos de Cantabria sean realizadas exclusivamente, por especialistas de dicha especialidad resulta incardinable, sin ningún género de dudas, en el ámbito de los intereses legítimos colectivos del sustrato subjetivo que, fundamentalmente, integra la Asociación recurrente y, además en el de los fines de la misma, lo que la legítima para intervenir en el proceso.

Procede, por tanto, examinar el recurso interpuesto por la Asociación recurrente.

QUINTO.- La SENFC aduce, a través del primero de los motivos de su recurso, que su pretensión ha sido estimada por silencio administrativo positivo, ya que:

El art. 43.2 de la LRJ-PAC establece que: Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio.

No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.

La SENFC presentó su solicitud ante la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria.

La Consejería no resolvió la solicitud y la SENFC recurrió en alzada con fecha 23 de junio de 2006 y

El referido recurso de alzada no ha sido resuelto tampoco por la Administración demandada.

El Gobierno de Cantabria reconoce que se ha procedido el doble silencio invocado, aunque sostiene que, a pesar de ello, el silencio administrativo no es positivo, ya que:

El art. 43.2 de la LRJPAC excluye del silencio positivo aquellas solicitudes cuya estimación implique que se transfieran al solicitante o al servicio público o a terceros facultades relativas al dominio público y

La solicitud formulada en sede administrativa por la parte recurrente y cuya estimación por silencio administrativo pretende, supone la adquisición de facultades relativas al servicio público sanitario y, por tanto, constituye uno de los supuestos exceptuados del silencio administrativo positivo.

SEXTO.- La cuestión examinada se reduce, por tanto, a determinar si concurren, o no, los supuestos legales que excluyen legal y excepcionalmente que el doble silencio administrativo sea positivo. La Sala debe, partir de un hecho no cuestionado por la Administración y, además, no cuestionable, cual es que la solicitud de la SENFC no se integra en ningún procedimiento administrativo previo iniciado de oficio, sino que constituye una solicitud autónoma que debe dar lugar a un procedimiento administrativo a solicitud del interesado.

En el antedicho contexto, las genéricas alegaciones de la Administración, sobre la exclusión del silencio positivo por implicar una adquisición de facultades relativas al servicio público sanitario han de ser entendidas en el sentido de que la atribución de la realización de las pruebas neurofisiológicas es una facultad de la Administración sanitaria y, por tanto, la obligación de atribuirla en exclusiva a los neurofisiólogos clínicos, supone:

Una afectación de la potestad de autoorganización de la Administración.

Una infracción del art. 62.1.f de la LRJPAC , por carencia de los requisitos esenciales para la atribución en exclusiva de dicha facultad.

SEPTIMO.- El tribunal debe, por tanto, determinar si la competencia exclusiva para la realización de las pruebas neurofisiológicas que constituye el fin último de la solicitud de la SENFC objeto del doble silencio es, o no, incardinable en el ámbito del art. 62.1.f de la LRJPAC , ya que:

Las facultades de autoorganización de la Administración presuponen, por naturaleza, la existencia de un ámbito en el que esté permitido un mínimo grado de discrecionalidad, pues no cabe hablar de facultad alguna en ámbitos de reglados de actuación única y obligada y

La 'exclusividad' pretendida debe estar amparada normativamente, pues en otro caso se estaría constituyendo sobre un servicio público, vía silencio positivo.

El examen de las diligencias y de la normativa aplicable evidencia que, efectivamente, la exploración funcional del sistema nervioso central y periférico, con fines de diagnostico, pronostico u orientación terapéutica está atribuida, con carácter reglado, a los especialistas en neurofisiología clínica, tal y como se evidencia de lo dispuesto en el art. 1. Y Anexo I del R.D. 274/84 (hoy Anexo I del RD. 183/08 ) en relación con el Anexo II apartado 18 del RD 1277/03 y con el art. 15.1. de la Ley de Ordenación de las Profesiones sanitarias. Procede, por tanto, declarar que en el presente caso no se produce transferencia alguna de facultades del servicio público sanitario y, por tanto, que el doble silencio producido tiene carácter positivo, lo que implica que la pretensión de la hoy recurrente fue estimada en vía administrativa.

OCTAVO.- Los anteriores pronunciamientos se integran en la controversia idéntica a la que fue resuelta por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, que declaró en sentencia de 22/4/09 , que: 'La primera cuestión a dilucidar es la naturaleza del silencio en el supuesto de autos. La CAM considera, con base en la Sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 , que el silencio del art. 43 de la Ley 30/1992 se refiere a procedimientos y a solicitudes insertas en procedimientos iniciados a instancia de parte, entendiendo que la solicitud de la actora se inserta en un procedimiento de autoorganización, por lo que no le es aplicable dicho precepto, sino el art. 44 de dicha Ley . Es cierto y bien conoce esta Sala la doctrina del Tribunal Supremo en relación con el silencio positivo y que éste solo es predicable en los procedimientos iniciados a instancia de parte y, por tanto solo, respecto de solicitudes que se inserten en este tipo de procedimientos. Ahora bien, la solicitud de la actora no se insertaba en ningún procedimiento de autoorganización de la Administración autonómica sanitaria, sino que es una solicitud autónoma basada en unas disposiciones (Real Decreto 127/84, Real Decreto 1277/03 y la Ley 44/03 ), lo que le aparta de la simple petición, y que, con base a dicha normativa, instaba un pronunciamiento de la Comunidad de Madrid dirigido a garantizar la obligatoriedad de que las pruebas neurofisiológicas que se realicen en los hospitales y centros asistenciales de la Comunidad de Madrid se efectúen exclusivamente por especialistas, con título propio, de la Especialidad de Neurofisiología Clínica. Por tanto, el precepto aplicable es el art. 43 de la Ley 30/1992 y no el art. 44 , como postula la CAM, luego, en principio, la falta de respuesto a un recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta de una solicitud autónoma -que debería haber llevado a la iniciación de un expediente en el que, tras los oportunos informes, concluiría con una resolución dando respuesta a la petición actora a la vista de la normativa de aplicación implica la estimación (silencio positivo) de la reclamación formulada. Decimos 'en principio' porque por la vía del silencio positivo no se pueden adquirir 'facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición' (art. 62 .f) de la Ley 30/1992). Consiguientemente , es imprescindible analizar el bloque normativo sustentador de la reclamación de la actora a fin de determinar si tal petición se ajusta a la legalidad.

El Real Decreto 127/84 , por el que se regulaba la formación Médica Especializada y la obtención del Título de Médico Especialista, derogado por el Real Decreto 183/08, de 8 de febrero, en su Anexo I figuraba -como también figura en el Anexo I del vigente Real Decreto 183/08 - como Especialidad Médica la de Neurofisiología Clínica.

El Real Decreto 1277/03 , por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios, que tiene el carácter de norma básica de conformidad con lo dispuesto en el art. 149.1.16 CE (Disposición Final Primera ), en su anexo II, bajo la rúbrica: Oferta Asistencial, en su apartado 18 prevé la Unidad de Neurofisiología 'unidad asistencial en la que un médico especialista en Neurofisiología clínica es responsable de realizar la exploración funcional del sistema nervioso central y periférico, con fines de diagnóstico, pronóstico u orientación terapéutica'.

La Ley 44/03, de ordenación de las profesiones sanitarias, en su art. 15.1 dispone: 'La formación especializada en Ciencias de la Salud es una formación reglada y de carácter oficial'.

De las precitadas normas, y especialmente de lo dispuesto en el Real Decreto 1277/03 (Anexo II, apartado U18 en relación con su Disposición Final Primera ), parece claro que en aquellos centros Asistenciales en lo que exista una Unidad de Neurofisiología, será un Médico Especialista en Neurofisiología clínica el responsable de realizar la exploración funcional del sistema nervioso central y periférico, con fines de diagnóstico, pronóstico u orientación terapéutica, por lo que la reclamación de la actora al estar amparado por la normativa vigente, la falta de respuesta de la Comunidad al recurso de alzada deducido frente a la desestimación presunta de esa reclamación, supone la estimación del recurso (art. 43.3 del mismo texto legal), sin que, además y en todo caso, las potestades de autoorganización de la Administración sanitaria autonómica puedan vulnerar disposiciones de obligado cumplimiento'.

NOVENO.- No se aprecia temeridad ni mala fé procesal, por lo que no se hace imposición de costas (art. 139.1 LJCA ).

Fallo

Se desestiman las causas de inadmisibilidad invocadas por el Gobierno de Cantabria, y se estima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE NEUROFISIOLOGIA CLINICA, contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación formulada por la recurrente, a la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria, en la que se solicitaba, que se dispusiera la obligatoriedad que las pruebas neurofisiológicas que se realicen en los hospitales y centros de esa comunidad autónoma, sean realizadas exclusivamente por especialistas con título propio de la especialidad de Neurofisiología Clínica y contra la desestimación por silencio administrativo del recurso contencioso administrativo interpuesto ante el mismo órgano, contra la desestimación por silencio administrativo de la anterior reclamación y se declara que la solicitud de la recurrente fue estimada por silencio positivo debiendo la Administración proceder con arreglo a lo acordado. No se hace imposición de costas.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.