Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 421/2009 de 07 de Marzo de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

S E N T E N C I A

Ilmo. Sr. Presidente

Don Rafael Losada Armadá

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña Clara Penín Alegre

Doña María Josefa Artaza Bilbao

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En la ciudad de Santander, a siete de marzo de dos mil once.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 421/09 , interpuesto por Doña Lidia , parte representada por la Procuradora Sra. Teresa López Neira y defendida por el Letrado Sr. Fernando Mazón Ituarte, contra el Gobierno de Cantabria, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos y contra el Ayuntamiento de Santander, representado por la Procuradora Sra. María González Pinto Coterillo y asistida por el Letrado Sr. Juan de la Vega-Hazas Porrúa. Actúan como codemandadas, MARE S.A., representada por el Procurador Sr. Jaime González Fuentes y defendida por el Letrado Sr. Hernán Marabini Trugeda; Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., representada por el Procurador Sr. José Miguel Ruiz Canales y asistida por el Letrado Sr Miguel Torre Fernández, y contra AQUIALIA S.A., representada por la Procuradora Sra. María José Rueda Breñosa y defendida por el Letrado Sr. José Manuel Martínez Moreno.

La cuantía del recurso quedó fijada en 30.423,06 ?.

Es Ponente la Iltma. Sra. Doña Clara Penín Alegre, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Interpuestos sendos recursos contra el ayuntamiento de Santander y contra el Gobierno de Cantabria, fueron objeto de acumulación y remitidos a la Sala, aceptándose la competencia mediante Auto de 5 de octubre de 2009. Recurso que se dirige contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesta contra la resolución del Ayuntamiento de Santander, de 23 de agosto de 2007, por la que se desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial interpuesta por Doña Lidia por importe de 30.423,06 ?, y contra la Resolución de 11 de abril de 2008 de la Consejería de Medio Ambiente del Comisión de Gobierno, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por la misma recurrente y por idéntico importe.

SEGUNDO : En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de las respectivas resoluciones combatidas , por ser contrarias al ordenamiento jurídico y se indemnice a la recurrente en la cantidad solicitada.

TERCERO : En su escrito de contestación a la demanda la administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso , por ser conforme a derecho el acto administrativo que se impugna.

CUARTO : Recibido el proceso a prueba se practicaron las que constan en autos.

QUINTO : Evacuados los correspondientes escritos de conclusiones se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 3 de marzo de 2011 , en que efectivamente se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO : Es objeto del presente recurso la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesta contra la Resolución del Ayuntamiento de Santander, de 23 de agosto de 2007, por la que se desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial interpuesta por Doña Lidia por importe de 30.423,06 ?, y contra la resolución de 11 de abril de 2008 de la Consejería de Medio Ambiente del Comisión de Gobierno, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por la misma recurrente y por idéntico importe.

Por la parte recurrente se interponen dos demandas de responsabilidad patrimonial que fueron objeto de acumulación en los Juzgados , una dirigida contra el Ayuntamiento de Santander, otra contra el Gobierno de Cantabria, en relación a la caída sufrida por Doña Lidia el día 23 de abril 2007, a las 13,15 horas, cuando se encontraba paseando por la Maruca, Monte, junto al bar TIN. Aduce que la causa de la caída fue tropezar con una arqueta de saneamiento que se encontraba hundida o por el contrario con los bordes muy levantados. Y reclama 6 días de hospitalización, 164 días impeditivos y 156 no impeditivos y 22 puntos por diversas secuelas , más gastos médicos y honorarios del informe pericial, en un total de 30.423,06 ?. La responsabilidad patrimonial del Gobierno de Cantabria la cifra en ser quien instaló la tapa que considera estaba mal colocada y provocó la caída. La del Ayuntamiento de Santander, en las competencias municipales en materia de alcantarillado y tratamiento de aguas residuales derivadas del artículo 25.2 y 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases del Régimen Local y 3.2, 4 y 6.b de la Ley 2/2002, de 29 de abril, de Saneamiento y Depuración de las Aguas Residuales de la contencioso Administrativo de Cantabria.

El Gobierno de Cantabria se opone a la citada pretensión en base al informe que obra en el documento nº 13 de su expediente, de la empresa Medio Ambiente, Agua, Residuos y Energía de Cantabria S.A. (MARE S.A.), conforme al cual la arqueta no forma parte de la red de saneamiento en alta del Gobierno de Cantabria, recoge aguas residuales de la zona de la Maruca y del barrio de Corbanera y se conecta directamente con la estación de bombeo de la Maruca y la gestión de la estación de bombeo es del Ayuntamiento de Santander y es explotada por AQUIALIA S.A. No se trataría de colectores en alta sino en baja , de titularidad municipal, por lo que la competencia sería, en base a los mismos preceptos invocados por la recurrente en la demanda frente al Ayuntamiento, competencia del Ayuntamiento. Igualmente invoca el Proyecto del Plan Director de Saneamiento, Depuración y calidad de las aguas en Cantabria, 2007-2010 , apartado 4.3 , sin perjuicio de la construcción de la arqueta pro la Diputación Regional en el año 1994. Se niega se trate, pues, de una actuación normal o anormal del Gobierno de Cantabria. Combate también el alcanza de las lesiones reclamadas y el importe de las facturas al no constar abonadas.

Por el Ayuntamiento se niega la existencia de prueba de la caída y su causa, acogiéndose al informe del Servicio de Mantenimiento de la empresa concesionaria del servicio de abastecimiento y alcantarillado (folio 6 del expediente) en cuanto a la instalación pro el Gobierno de Cantabria de la tapa. Por lo demás, conforme al apartado 14 del contrato administrativo de concesión de la gestión de este servicio a AQUIALIA S.A., es la concesionaria quien responde de la responsabilidad patrimonial. Impugna igualmente los gastos del informe emitido por médico privado, invocando el artículo 97.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, 2/2000, de 16 de junio y 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , exigiéndose prueba rigurosa del daño y de la relación de causalidad, que en este caso no existe.

Por AQUIALIA S.A. se invoca que fue el Estado de la arqueta instalado por el Gobierno de Cantabria, en su caso, la causa alegada de la caída, existiendo contradicción en el propio relato de hecho de la recurrente , en cuanto a estar hundida o levantados los bordes de la arqueta. En cuanto a los daños , invoca la aplicación del baremo de la DA 8ª de la ley 30/1995 .

Por la Compañía de Seguros , además de invocar la franquicia pactada con el ayuntamiento, se considera que no existe prueba de la caída al ser el policía local testigo de referencia, aludiendo a la instalación de la arqueta por el Gobierno de Cantabria y encontrándose el mantenimiento de las instalaciones dentro de las competencias de la concesionaria. Invoca culpa de la víctima, en su caso, al no prestar atención al caminar, sin que exista prueba de cómo se produjo ni nexo causal con el Ayuntamiento. También combate la reclamación, tanto en los días instados (salvo los de hospitalización) como secuelas y perjuicio estético que debería realizarse conforme a baremo y sin incluir la gonogalgia de rodilla derecha por obedecer a una fractura anterior y no consignarse lesión en dicha rodilla. Finalmente combate la reclamación por los gastos del informe por ser un gasto procesal.

Por MARE S.A. se incide en el lugar donde se produce la caída según la recurrente, pues se encontraría la arqueta en la calzada y no en la acera. Igualmente alude a las competencias municipales y a la concesión, por lo que no existiría responsabilidad autonómica al ser instalaciones de baja y a la responsabilidad exclusiva de la víctima por el lugar de localización de la arqueta.

SEGUNDO : Para la Resolución de toda reclamación patrimonial ha de partirse de lo que puede considerarse constante doctrina jurisprudencial de la que resulta , entre otras muchas, exponente la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª , sec. 6ª, de 7 de febrero de 2006 , recurso 6441/2001 . Conforme a ésta, «la responsabilidad de las Administraciones Públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base, no sólo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los Derechos e intereses legítimos que reconoce el art. 24 de la Constitución sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán Derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y Derechos , salvo los casos de fuerza mayor , siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del estado -hoy artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común - , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, que determinan el Derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y, el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado».

La Sentencia del Tribunal Supremo aludida continúa precisado la doctrina general de esta jurisprudencia estimando «(Sentencias de 24 de Mazo de 1992, 5 de octubre de 1993 y 2 y 22 de marzo de 1995, por todas) que para preciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración son precisos los siguientes requisitos:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio , evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su propia conducta.

Asimismo, a los fines del art. 106.2 de la Constitución, la jurisprudencia ( Sentencias de 5 de junio de 1989 y 22 de marzo de 1995 ) , ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo».

TERCERO: Conforme a lo anterior y como primer obstáculo para el triunfo de la pretensión indemnizatoria, sin necesidad de entrar en el resto de cuestiones cruzadas interpuestas por las Administraciones y entidades personadas, es lo cierto que no queda en modo alguno acreditado que los daños que presenta la recurrente son consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración. Y ello por cuanto, afirmándose que se produjo la caída de la recurrente al tropezar con la arqueta objeto de autos, éste hecho no queda suficientemente acreditado al ser la testifical del agente actuante mera referencia de lo alegado por la recurrente. Y lo cierto es que resulta extraño que , produciéndose la caída junto al bar TIN, a una hora de apertura al público y alta ocupación, nadie observara la caída. Además y aun en el supuesto de que se hubiera probado que ésta obedeció al hecho de tropezar la arqueta, de las fotografías aportadas por la recurrente se comprueba que la tapa se encuentra localizada fuera de la acera, es decir, de la zona habilitada para pasear, actividad que se afirma estaba desarrollando por prescripción médica. Este evento que desplaza la antijuridicidad del daño, siendo éste producto de la propia decisión de la recurrente de salirse de la acera y comenzar a caminar en terreno no apropiado , donde es frecuente la existencia de otros obstáculos, naturales o artificiales que exigen una mayor atención de quien decide deambular por ellos. Máxime atendiendo a la edad de la recurrente , cuando todo apunta a que no fuera acompañada y sin que se haya siquiera determinado si conocía el lugar en cuestión o no. Por todo ello , no cabe sino la íntegra desestimación de la demanda.

CUARTO : De conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede la condena de ninguna de las partes al pago de las costas pues no han actuado con temeridad o mala fe procesales en la defensa de sus respectivas pretensiones.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora Sra. Teresa López Neira en nombre y representación de Doña Lidia, contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesta contra la Resolución del ayuntamiento de Santander, de 23 de agosto de 2007, por la que se desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial interpuesta por Doña Lidia por importe de 30.423,06 ?, y contra la resolución de 11 de abril de 2008 de la Consejería de Medio Ambiente del Comisión de Gobierno, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por la misma recurrente y por idéntico importe, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas , al no haber méritos para su imposición.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la Sentencia, remítase testimonio de la misma , junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.