Sentencia Administrativo Nº 2961/2011, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 583/2011 de 23 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

Sección 3ª

SENTENCIA: 02961/2011

N56820

C/ ANGUSTIAS S/N

N.I.G: 47186 33 3 2011 0101907

RECURSO DE APELACION 0000583 /2011

Sobre: ADMINISTRACION LOCAL

De AYUNTAMIENTO DE GARCIHERNANDEZ

Representación ROSA MARIA SAGARDIA REDONDO

Contra Enrique , Bibiana

Representación MARIA CRISTINA IZQUIERDO HERNANDEZ, MARIA CRISTINA IZQUIERDO HERNANDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a veintitrés de diciembre de dos mil once.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado en grado de apelación la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2961/11

En el recurso de apelación núm. 583/11 interpuesto contra la Sentencia de 17 de mayo de 2011 dictada en el procedimiento ordinario 100/09 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Salamanca , en el que son partes: como apelante el Ayuntamiento de Garcihernández (Salamanca) , representado por la Procuradora Sra. Sagardía Redondo y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Blanco-Rajoy; y como apelada doña Bibiana y don Enrique , representados por la Procuradora Sra. Izquierdo Hernández y defendidos por el Letrado Sr. Hernández López, sobre recuperación de oficio de posesión administrativa.

Ha sido ponente el Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento del que dimana esta apelación se dictó Sentencia de 17 de mayo de 2011 por la, que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Bibiana y don Enrique contra la resolución desestimatoria presunta del recurso de reposición interpuesto frente al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Garcihernández (Salamanca) de fecha 11 de diciembre de 2008, declaró que referida resolución es contraria a Derecho, procediendo su anulación, así como la anulación del acuerdo de ejecución subsidiaria posterior, reconociendo a los recurrentes el derecho a que se repongan las puertas retiradas por el Ayuntamiento a la situación anterior, condenando al Ayuntamiento demandado a su reinstalación sin perjuicio de lo dispuesto en el fundamento de derecho sexto de la sentencia, y desestimando el resto de las pretensiones de la demanda, todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia el Ayuntamiento de Garcihernández interpuso recurso de apelación solicitando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra que desestime las peticiones de la demanda en su integridad, con imposición de costas a la parte contraria si se opusiere al mismo.

TERCERO.- Admitido el recurso por el Juzgado y conferido el oportuno traslado, doña Bibiana y don Enrique se opusieron al mismo solicitando la confirmación íntegra de la sentencia dictada por el Juzgado, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

CUARTO.- Transcurridos los plazos de los artículos 85.2 º y 4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se elevaron los autos y el expediente administrativo a la Sala.

QUINTO.- Por Diligencia de Ordenación de 6 de octubre de 2011 se acordó la formación y registro del presente rollo de apelación, designándose ponente, y señalándose para votación y fallo el día 22 de diciembre de 2011.

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, aunque no los plazos en ella fijados habida cuenta el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Sentencia apelada y alegaciones de las partes.

La sentencia objeto de apelación estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Bibiana y don Enrique contra la resolución desestimatoria presunta del recurso de reposición interpuesto frente al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Garcihernández (Salamanca) de fecha 11 de diciembre de 2008 - que acordó: " Primero: recuperar, por vía administrativa, el callejón con fondo de saco existente en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , bien de dominio público afectado al uso público, que ha sido usurpado por Bibiana y Enrique . Segundo: requerir a Bibiana y Enrique , propietarios de la vivienda colindante, para que en el plazo de diez días procedan a retirar la puerta de dos hojas con los machones y demás elementos colocados en el callejón dejando libre el mismo para su uso público, reponiéndolo a su primitivo estado. Tercero: advertirles que transcurrido dicho plazo el Ayuntamiento, a través de personal propio o ajeno, realizará el acto por sí, con todos los gastos a su cargo "-, declarando que referida resolución es contraria a Derecho, procediendo a su anulación, así como a la anulación del acuerdo de ejecución subsidiaria posterior, reconociendo a los recurrentes el derecho a que se repongan a la situación anterior las puertas retiradas por el Ayuntamiento, condenando al Ayuntamiento demandado a su reinstalación, sin perjuicio de lo dispuesto en el fundamento de derecho sexto de la sentencia, y desestimando el resto de las pretensiones de la demanda, todo ello por entender, en esencia, que resulta irregular desde el punto de vista procesal la actuación del Ayuntamiento demandado de remitir dentro del expediente administrativo en el que se dicta el Acuerdo ahora impugnado documentos correspondientes a otros expedientes administrativos anteriores que no forman parte del expediente de recuperación de oficio del callejón; que aunque no se aprecia la falta de motivación denunciada pues en el Acuerdo impugnado se explican las razones por las que el Ayuntamiento decide la recuperación de oficio, pudiendo los recurrentes ejercer frente a ellas su derecho de defensa -como así han hecho en vía administrativa y judicial-, ni la denunciada ausencia total de procedimiento que pudiera dar lugar a apreciar una causa de nulidad de pleno derecho ex artículo 62.1 e) de la LRJ-PAC , pues sí se ha seguido un expediente para la recuperación en vía administrativa del callejón, que se inicia con un informe del Sr. Secretario emitido en cumplimiento de "orden verbal de la Alcaldía", al que sigue el Acuerdo del Pleno objeto de impugnación -acto que desvirtúa también la vía de hecho-, sin embargo, sí se aprecian otras infracción procedimentales; que, en efecto, no se ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 71.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales que exige acuerdo previo de la Corporación al que se acompañarán los documentos acreditativos de la posesión -no tratándose el supuesto de repeler una usurpación reciente, pues el cierre del callejón data de 12 de marzo de 2005-, lo que aquí no se ha efectuado ya que sólo consta el acuerdo impugnado que dispone directamente la recuperación sin que en éste se hubiera acordado unir algún documento en tal sentido ni se hiciera remisión a algún documento concreto y determinado que pudiera resultar acreditativo de referida posesión municipal dentro de la remisión genérica que se efectúa en el acuerdo a los documentos presentados por los recurrentes en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Salamanca en diligencias previas nº 1554/05; que, además, también se ha omitido el trámite de audiencia previsto en los artículos 79 y 84 de la Ley 30/92 y recogido en la jurisprudencia ( STS de 14 de mayo de 2002 ), habiéndose visto privados los actores del derecho de audiencia y defensa en dicho expediente, el cual no puede confundirse o solaparse con otros trámites de audiencia que pudieran haber sido otorgados en otros expedientes administrativos y procesos judiciales anteriores, todos ellos autónomos e independientes del expediente de recuperación de bienes, lo que les ha causado efectiva indefensión pues se les ha impedido efectuar las alegaciones que estimaran convenientes en defensa de sus intereses, defecto que no puede considerarse subsanado mediante las alegaciones del ulterior recurso de reposición y demanda judicial ya que la vulneración del procedimiento causante de indefensión ya se había producido con anterioridad, todo lo cual lleva a declarar la nulidad del acuerdo impugnado ex artículo 63.2 de la LRJ-PAC ; que aún no siendo ya necesario, también procedería la estimación del recurso en cuanto al fondo del asunto pues de la documentación del expediente no se acredita suficientemente la posesión administrativa anterior del callejón, no sirviendo a este fin los hechos probados y condena contenidos en la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Salamanca de 24 de junio de 2008 -que se reproducen en el acuerdo plenario impugnado- ya que dicha sentencia fue revocada por otra de la Audiencia Provincial en la que se absolvía a los recurrentes del delito de usurpación al no concurrir de forma indudable el requisito de ajeneidad del callejón, y ello por existir indicios tanto a favor de que el terreno forma parte de la vía pública como de que es un patio que forma parte del inmueble de los actores, y en la que se remitía a las partes al procedimiento civil para dilucidar la propiedad, entendiendo al mismo tiempo que la colocación de un cerramiento sin alterar la línea delimitadora del callejón es un elemento nuevo frente al cual el propio Ayuntamiento dispone de medios para reaccionar, aludiendo a la facultad de recuperación de oficio; que las mismas dudas sobre la ajeneidad del terreno litigioso determinantes de la absolución por delito de usurpación se mantienen -al no haber proporcionado más pruebas que las que se aportaron en dicho proceso penal- en el recurso contencioso-administrativo, no quedando suficientemente probado ni el carácter demanial del terreno litigioso -no reconocido con anterioridad- ni su efectivo estado posesorio anterior a favor del Ayuntamiento, sin que la referencia de la sentencia de la Audiencia a la facultad de recuperar por sí mismo la posesión de los bienes de dominio público exima al Ayuntamiento de la necesidad de cumplir los trámites procedimentales y requisitos legalmente exigidos; y que, en consecuencia, no existiendo un reconocimiento de la demanialidad del callejón, ni prueba suficiente de dicha demanialidad -resultando incluso controvertido el carácter público y privado- ni de la anterior posesión administrativa, se han vulnerado los artículos 82 de la LBRL y 71 del RBEL, y la jurisprudencia que los interpreta, debiendo el Ayuntamiento haber acudido ante los tribunales civiles en reclamación de la retirada de tales puertas.

El Ayuntamiento de Garcihernández alega en apelación, en esencia, incongruencia material, axiológica y metafísica, en contraposición o formal o adjetiva, del fallo de la sentencia respecto de su fundamentación por error de hecho en la valoración de la prueba; que ha cumplido exquisita y escrupulosamente la legalidad óntica de la recuperación de oficio; que la lucha posesoria administrativa del callejón viene desde marzo de 2001 pues hasta dicha fecha y desde tiempo inmemorial la posesión notoria y pacífica del callejón ha correspondido al Ayuntamiento como vía publica de uso público (lo había asfaltado, conservado y cuidado; en el registro catastral consta como vía pública de uso público, inventariado como tal en el registro municipal de bienes inmuebles del Ayuntamiento; es la única vía de acceso a otro inmueble distinto y ajeno al de los actores; la escritura de dominio de estos tiene incorporado un plano descriptivo gráfico que hace constar erga omnes la existencia del callejón como vía pública ajena a su propiedad), demostrando los actores con actos propios -solicitaron licencia de vallado para el cierre del callejón, que les fue denegada sin que recurrieran- que la posesión corresponde al Ayuntamiento, pese a lo cual se apoderaron del callejón por vía de hecho; que no existe confusión de límites, siendo lo actores los que una y otra vez realizan actos por vía de hecho sin instar el reconocimiento de su pretendido dominio ante los Tribunales porque saben que no les asiste ningún derecho; que aún no siendo preceptivo por tratarse de usurpación de dominio público su recuperación se efectuó mediante incoación del correspondiente expediente, acordándose dicha recuperación por Acuerdo del Pleno de 11 de diciembre de 2008, notificado a los interesados y ejecutado a su costa en sus propios términos por el Ayuntamiento; que para el ejercicio de dicha potestad basta simplemente una mejor prueba o principio de prueba de posesión frente a la que ofrece el administrado pues no se ventila la posesión en concepto de dueño ni la titularidad dominical, prueba que se advera y se comprueba con los documentos relacionados con el expediente aunque correspondientes a otros expedientes, careciendo de autoridad jurídica y legitimidad de equidad, amén de ser un culto exorbitado y fuera de lugar, la apreciación en la sentencia de instancia de dicha remisión documental como irregularidad procesal; que la sentencia infringe los artículos 7, sobre prohibición de amparo de actos inicuos, y 441, 444, 446, sobre posesión, todos ellos del Código Civil , y artículo 11.2 sobre rechazo de pretensiones formuladas con manifiesto abuso de derecho, así como los artículos 70 y 71 del RBEL y 82 de la LBRL, insistiendo sobre los elementos que a su juicio acreditan la posesión a favor del Ayuntamiento; que si el trámite de audiencia responde como garantía instrumental al axioma de que nadie puede ser condenado sin ser oído, es obvio que tal cosa jamás ha ocurrido en este caso dada la litispendencia habida entre los actores y el Ayuntamiento desde marzo de 2001 hasta la actualidad, estando más que perfilada la posición de cada parte, tratándose en todo caso de un vicio de forma que en modo alguno ha producido efectiva indefensión; y que la sentencia de la Audiencia no ha corregido o establecido hechos probados nuevos o distintos de los proclamados por el Juzgado Penal, careciendo de fundamento de entidad jurídica y excediéndose de su jurisdicción las consideraciones especulativas de la Audiencia sobre derechos de dominio y posesorios.

Doña Bibiana y don Enrique se oponen a la apelación alegando que la sentencia de instancia es congruente, no existiendo error en la valoración de la prueba, que se ajusta a la legalidad y a las reglas de la sana crítica, la cual debe mantenerse en alzada y no sustituirse por la subjetiva del apelante; que el único acuerdo que existe es el que se impugna -que directamente acuerda la recuperación de oficio- no existiendo por tanto acuerdo iniciador de dicha recuperación, vulnerándose los artículos 71 y 46 del RBEL, no aportándose tampoco los documentos acreditativos de la posesión exigibles por el artículo 71.2, y no sirviendo a tal fin las actuaciones penales sobre usurpación que terminaron con su absolución por falta del requisito de ajenidad del bien, además de la ausencia del trámite de audiencia; que los linderos y extensión de la finca de su propiedad según la escritura de división de finca y extinción de condominio de 26 de mayo de 2000 contradicen el carácter demanial del callejón, remitiéndose a la sentencia de instancia en cuanto a los indicios contrarios a dicha consideración pública del callejón; y que no existe vulneración de ninguno de los preceptos que se citan por el apelante.

SEGUNDO.-Infracciones procedimentales concurrentes. Prueba insuficiente de la posesión administrativa. Desestimación de la apelación.

Con carácter general establece el artículo 4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , que " 1. En su calidad de Administraciones públicas de carácter territorial, y dentro de la esfera de sus competencias, corresponden en todo caso a los Municipios, las Provincias y las islas:...d) Las potestades expropiatoria y de investigación, deslinde y recuperación de oficio de sus bienes ", disponiendo el artículo 82 que " Las Entidades locales gozan, respecto de sus bienes, de las siguientes prerrogativas: a) La de recuperar por sí mismas su posesión en cualquier momento cuando se trate de los de dominio público y, en el plazo de un año, los patrimoniales ". Por su parte, el artículo 70 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, establece que " 1. Las Corporaciones locales podrán recobrar por sí la tenencia de sus bienes de dominio público en cualquier tiempo ", añadiendo el artículo 71 que " 1. El procedimiento para la recuperación de la posesión podrá iniciarse a través de las formas previstas en el art. 46 ", y que "2. La recuperación en vía administrativa requerirá acuerdo previo de la Corporación, al que se acompañarán los documentos acreditativos de la posesión, salvo que se tratare de repeler usurpaciones recientes ".

Así pues, la potestad de recuperación de oficio de terrenos de dominio publico indebidamente ocupados, cuyo ejercicio permite a los Ayuntamientos restablecer por sí mismos la situación posesoria preexistente poniendo fin a la perturbación cometida por terceros mediante la utilización de " todos los medios compulsorios legalmente admitidos " (art. 71.3 RBEL), es una de las llamadas por la doctrina y jurisprudencia potestades exorbitantes del régimen jurídico de los bienes de la Administración caracterizado por la autotutela, régimen que, sin embargo, no puede alterar ni el derecho de propiedad ni tampoco la posesión definitiva de los bienes. La Jurisprudencia reiteradamente ha declarado que la Administración al ejercitar estas medidas de protección ni prejuzga ni decide sobre la naturaleza y definitiva pertenencia dominical y posesoria de los bienes recuperados, aspecto este último reservado a los Tribunales ordinarios ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1992 y 9 de mayo de 1997 ), pues como dice la STS de 10 de febrero de 2001 , y luego insistiremos en ello, " el Reglamento otorga potestades para la investigación y recuperación de los bienes, desprendiéndose del mismo que los municipios pueden declarar su titularidad, sin perjuicio de que los particulares que se entiendan perjudicados puedan recurrir ante la jurisdicción civil ".

Sobre este último aspecto, reitera la STS Sala 3ª, sec. 4ª, de 11 de julio de 2001 , " que la competencia de esta Jurisdicción ha de limitarse a enjuiciar el correcto ejercicio por parte de los Entes Locales de las facultades recuperatorias que se les atribuye por el artículo 82 a) de la Ley 7/85, así como 70 y 71 del Reglamento de Bienes aprobado por R.D. de 13 de junio de 1.986, quedando deferida la decisión sobre la propiedad o posesión definitiva de los mismos a los Tribunales de la Jurisdicción Civil, de suerte que ni la confirmación ni la revocación en vía contenciosa del acto administrativo impugnado ha de prejuzgar este tipo de cuestiones, ( artículo 55 del Reglamento de Bienes y Sentencias de 23 de enero de 1.990 , 15 de octubre de 1.997 , 1 de abril y 14 de octubre de 1.998 )" , señalando la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1989 , en interpretación de tales preceptos, que en la vía contenciosa pueden impugnarse las infracciones procedimentales, las cuestiones administrativas planteadas en la resolución y los actos de trámite si imposibilitan continuar el procedimiento, y la jurisdicción civil será competente en las cuestiones de esta naturaleza contenidas en la resolución (declaraciones de titularidad y las de contenido conexo o complementarias con la misma), añadimos nosotros, con carácter prejudicial, es decir, a los solos efectos del proceso en que recaen.

Por otro lado, y a la vista de la doctrina jurisprudencial recaída sobre la cuestión, oportunamente citada en la sentencia de instancia (así, SSTS de 23 de abril de 2001 y 13 de febrero de 2006 , que damos aquí por reproducida), debemos insistir en que: a) en todo caso tal ejercicio necesariamente ha de verificarse a través del " procedimiento previsto en el artículo 71.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales , sin que la remisión que en él se hace al artículo 46 pueda ir más allá de las formas de iniciación. En lo demás, los trámites quedan cubiertos por el acuerdo previo de la Corporación y la audiencia de los interesados " ( STS de 14 de mayo de 2002 , que recuerda que " la acción recuperatoria se ejercita como un remedio preventivo y provisional, que en absoluto afecta a las posibles acciones judiciales de carácter civil que quepa ejercitar en relación con el derecho del poseedor material a la ocupación del bien "); b) el acuerdo de ejercicio de la acción administrativa de recuperación de bienes de dominio público corresponde al Pleno del Ayuntamiento ex artículo 22.1.j) de la Ley 7/85 ( STS Sala 3ª, de 10 de mayo de 2000 ); y c) es exigible una prueba acabada y plena, inequívoca e indudable, de la posesión pública anterior a la perturbación; la STS 28 de diciembre de 2005 se hace eco de la jurisprudencia reciente con cita de las sentencias de 23 de abril de 2001 (casación 3235/1993 ) y 11 de julio de 2001 (casación 8047/1995 ), señalando lo siguiente " Por lo que hace a esa prueba sobre la posesión y la indebida usurpación, la primera de esas sentencia dice que, dado el carácter excepcional de la facultad, solo cabe ejercitarla cuando se encuentra respaldada por una prueba acabada y plena, y añade que debe existir una plena identidad entre lo poseído por la Administración y lo usurpado por el particular. Y la segunda sentencia de 11 de julio de 2001 se expresa así:" (...) lo cierto es que es absolutamente preciso que el previo uso y detentación posesoria por parte del Ayuntamiento recurrente haya quedado establecido de modo medianamente convincente, sin necesidad de complicados juicios valorativos, bien porque conste la utilización con ese carácter por una pluralidad de vecinos de manera reiterada y pacífica, bien a través de una actividad de conservación y cuidado del camino por parte del ente público, bien por cualquier otra circunstancia análoga ( Sentencias de 4 de junio de 1991 , 13 de febrero de 1989 , 2 de octubre de 1997 , 25 de marzo , 7 de julio y 14 de octubre de 1998 , entre varias otras)".

Así las cosas, el recurso de apelación ha de correr suerte desestimatoria, compartiendo esta Sala las acertadas consideraciones de la sentencia de instancia sobre irregularidades procesales, vicios procedimentales y falta de suficiente acreditación de la posesión administrativa, determinantes a su vez de la estimación del recurso contencioso-administrativo, pudiendo no obstante significarse lo siguiente:

a) Se trata, en efecto, de una irregularidad procesal pretender aprovechar el trámite en sede judicial de remisión del expediente administrativo -que debía limitarse a la documentación confeccionada o expresamente testimoniada en orden a la adopción del acuerdo de recuperación de oficio objeto de impugnación- para aportar la documentación correspondiente a otros expedientes administrativos, contencioso-administrativos o penales, irregularidad que adquiere singular relevancia habida cuenta, precisamente, la ausencia de los dos trámites esenciales del procedimiento de recuperación de oficio - acuerdo previo de la Corporación de iniciación, acompañado de los documentos acreditativos de la posesión, salvo que se trate de repeler usurpaciones recientes, y audiencia de los interesados-, omisión quizá propiciada por el informe previo de Secretaría de 4 de diciembre de 2008 -emitido por orden verbal de la Alcaldía- que justificó la innecesariedad del procedimiento en el carácter reciente de la usurpación, la que, sin embargo, se remontaba al día 12 de marzo de 2005. Parece claro, pues, que la ausencia del acuerdo previo de iniciación impidió la potencial incorporación expresa al expediente administrativo de todos aquellos antecedentes y documentos que el propio Ayuntamiento hubiera podido considerar como relevantes, omisión que, como decimos, el Ayuntamiento, de forma indebida trató de subsanar en sede judicial.

b) Aún siendo innecesario a los ya anticipados efectos desestimatorios del recurso de apelación, pudiera incluso apreciarse la existencia de vía de hecho o, cuando menos, causa de nulidad de pleno derecho ex artículo 62.1 e) de la LRJ-PAC -actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido-, institutos de no siempre fácil discernimiento. A este respecto la reciente STS de 21 de noviembre de 2011 señala que " Como se viene refiriendo en diversas ocasiones por esta Sala, el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC. El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo. De ahí que la vía de hecho o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite. Semejante criterio se desprende de la sentencia de 7 de febrero de 2007 cuando señala que "la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración". En definitiva la vía de hecho "se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho".

En el presente caso la sentencia apelada rechaza tanto la denuncia de nulidad de pleno derecho por ausencia total de procedimiento como la alusión en la demanda a la vía de hecho, y ello en base a que se observa que sí ha existido un expediente para la recuperación en vía administrativa del citado callejón, que se inicia con un informe del Sr. Secretario seguido del Acuerdo del Pleno objeto de impugnación -el que acuerda directamente la recuperación de oficio del callejón junto con el requerimiento a los hoy actores de retirada de las puertas con los apercibimientos de ejecución subsidiaria-. Ahora bien, constatada en la propia sentencia la ausencia tanto del acuerdo previo de iniciación del expediente como del trámite de audiencia de los interesados, es decir, la ausencia de todos los trámites -los dos descritos- del procedimiento de recuperación de oficio, la mera existencia del acto administrativo que habría de ponerlo fin tras su sustanciación -y cuya notificación abre la vía de recurso sin necesidad de acudir a la figura de la vía de hecho- no puede obviar la circunstancia incontestable de que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para poder dictar el acuerdo finalmente recurrido, consideraciones que se efectúan a los únicos efectos, en todo caso, de ratificar la inexistencia de ambos trámites apreciada en la instancia con las consecuencias anulatorias que en ella se declaran.

c) El alegato sobre la ausencia de efectiva indefensión que el Ayuntamiento reproduce en alzada olvida, de un lado, que la omisión del trámite de audiencia no se erige en causa exclusiva de la anulación que se declara ya que se aprecia tras la constatación -además- de la falta del acuerdo iniciador del procedimiento y de los documentos acreditativos de la posesión, y, de otro, que la intervención de los interesados en otros expedientes o procedimientos -licencia de división y segregación de finca matriz, licencia para el vallado del terreno, recurso contra su denegación, nueva licencia de vallado, y proceso penal sobre delito de usurpación y desobediencia- no suple en modo alguno la preceptiva audiencia respecto del ejercicio de la potestad de recuperación de oficio pretendida por el Ayuntamiento, interdicto administrativo que exige presupuestos y requisitos de ejercicio jurídicos y fácticos específicos que nada tienen que ver con los citados antecedentes por más que guarden relación con el hecho del cierre del terreno mediante vallado. Y

d) En cuanto al fondo del asunto el Ayuntamiento se limita a incidir en los indicios que a su entender acreditan la posesión pública del terreno litigioso anterior al despojo, amparándose igualmente en las sentencias penales; sin embargo, conviene destacar: 1) que los hechos probados de la sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal -acerca de que el cierre alteró los límites de la calle de dominio público-, y en los que se funda el acuerdo impugnado, quedaron revocados por la sentencia absolutoria del delito de usurpación dictada por la Audiencia Provincial, que negó la concurrencia indudable del requisito de la ajeneidad de la cosa; 2) que la mención en esta sentencia a la facultad de que dispone el Ayuntamiento de recuperar de oficio sus bienes en modo alguno autoriza a éste a prescindir del procedimiento establecido para ello, ni tampoco le exime de acreditar la concurrencia de los requisitos que autorizan el ejercicio de dicha acción; y 3) que la razón de fondo estimatoria en la instancia del recurso que nos ocupa no es la inexistencia de datos -descritos en la sentencia- que apuntan a la consideración del terreno como vía pública, sino la concurrencia de otros datos o indicios que apuntan hacia la tesis contraria, es decir, hacia la tesis de que el callejón forma parte de la propiedad de los actores, indicios que la sentencia también describe por remisión a la sentencia penal -en cuanto a que los linderos y extensión de la finca matriz y de las resultantes de la división según escritura pública, corroborados por informe pericial, comprenden el callejón-, unidos a la insuficiencia probatoria de la hoja del inventario de bienes inmuebles donde se recoge la DIRECCION000 -en cuya descripción y características no se menciona el citado callejón, ni se remite a documentación gráfica alguna-, y a la existencia a lo largo de dicha calle de acera no interrumpida en el espacio que coincide con el callejón. Tales indicios, contrarios a la posesión pública postulada por el Ayuntamiento y no combatidos eficazmente en apelación, son los que generan las suficientes dudas en la instancia -como en su día ante la Audiencia Provincial-, que esta Sala comparte, como para derivar de ellas la inexistencia de prueba convincente sobre el hecho de la posesión pública que podría justificar la recuperación de oficio que es objeto de impugnación.

Las anteriores consideraciones conllevan el rechazo del resto de la argumentación sobre violación de los preceptos posesorios o de abuso de derecho -no se trata aquí de enjuiciar la conducta global e "histórica" de los actores, sino la conformidad o no al ordenamiento jurídico de un concreto acto administrativo del Ayuntamiento-, y determinan, como ya se anticipó, la íntegra desestimación del recurso.

TERCERO.-Costas procesales de la apelación.

De acuerdo con el criterio objetivo del vencimiento que se establece en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, al haber sido totalmente desestimadas sus pretensiones impugnatorias.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Garcihernández (Salamanca) contra la Sentencia de 17 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Salamanca , que se confirma, condenando al Ayuntamiento apelante a las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales y el expediente al órgano judicial de procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, y dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.