Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 19 de Noviembre de 1999

Fundamentos

Sentencia de 19 de noviembre de 1999.

TSJ Catalunya.

Sentencia n º 8322.

Ponente: D. Adolfo Matías Colino Rey.

 

 

Convenios Colectivos.

Peculiaridades de determinados ámbitos.

Personal laboral de Telefónica.

 

Garantías por cambio de empresario.

Cesión de trabajadores.

Prohibición general.

 

 

Procedencia del recurso. Inexistencia cesión ilegal trabajadores. Diferencia entre cesión ilegal y subcontratación de servicios. Conversión en fijo por abuso de contratación temporal. No cabe extender responsabilidad solidaria del empresario principal.

 

 

Legislación citada: Art. 15.1.b y 42 E.T; Arts. 3.1 y 3.2 a R.D 2546/94.

 

 

 

ILMO. SR. D. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMA. SRA. Dª. Mª LOURDES ARASTEY SAHUN

ILMO. SR. D. ADOLFO MATIAS COLINO REY

 

En Barcelona a 19 de noviembre de 1999

 

En el recurso de suplicación interpuesto por T. E. S.A. y E.T. Sa frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº26 Barcelona de fecha 26 de marzo de 1999 aclarada por auto de fecha 07.04.99 y a su vez éste último aclarado por auto de fecha 07.04.99, dictados en el procedimiento nº 1264/1998 y siendo recurrido/a M. I. S.y T. P. I., S.A.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. D. Adolfo Matias Colino Rey.

 

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Con fecha 30.11.98 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de marzo de 1999 que contenía el siguiente Fallo:

 

"1º.- Que, estimando las pretensiones de la actora debo declarar FIJA DE PLANTILLA a M. I. S.de la empresa T. E. S.A. Y debo condenar a T. E. S.A. a que readmita inmediatamente a la trabajadora o a que a su elección -de la actora- le abone, en concepto de indemnización, 249.454 Pts.

 

Dicha opción deberá ejercitarse en el término de cinco días a partir de la notificación de esta Sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término sin que el empresario haya optado, se entenderá que procede la readmisión.

 

2º.- Cualquiera que fuese la elección, condeno asimismo, solidariamente, a T. DE E. S.A. y a E. T. a que satisfagan a la actora los salarios que no haya percibido, desde la fecha del despido, a saber 21/10/1998 hasta la notificación de la presente resolución, tomándose en consideración a tal efecto el salario que se estima acreditado en el Hecho Probado 14 y teniendo en cuenta la limitación que establece el artículo 57.1 del E.T.

 

Y debo absolver y absuelvo a T. P. E., S.A. de la pretensión deducida en su contra".

 

Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 7 de abril de 1999 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

 

"Procede aclarar la sentencia recaida en los presentes autos

 dictada en fecha 26-3-99 en cuanto al Fallo de la misma punto 1º, quedando redactado de la siguiente manera:"

 

"1º.- Que, estimando las pretensiones de la actora debo declarar FIJA DE PLANTILLA a M. I. S.de la empresa T. E.S.A. Y debo declarar la improcedencia del despido, condenando a T. E. S.A. a que readmita inmediatamente a la trabajadora o a que a su elección -de la actora- le abone, en concepto de indemnización, 249.454 Pts.

 

Dicha opción deberá ejercitarse en el término de cinco días a partir de la notificación de esta Sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término sin que la trabajadora ha optado, se entenderá que procede la readmisión".

 

Aclarando en este sentido la sentencia, manteniendose en el resto de sus términos".

 

A su vez, dicho auto fue aclarado por auto de fecha 7 de abril de 1999 cuya parte dispositiva  es del tenor literal siguiente:

 

"Procede aclarar de oficio el Auto de Aclaración de fecha 7-4-99 de la Sentencia recaida en los presentes autos, dictada en  fecha 26-3-99, en cuanto al Fallo de la misma, quedando redactado de la siguiente manera:"

 

"1º.- Que estimando la demanda planteada por M. I. S., debo declarar la improcedencia del despido, condenando a las empresas T. E. S.A. y E. T. S.A. a que, solidariamente, readmitan inmediatamente a la trabajadora o le abonen, a elección de la parte actora, en concepto de indemnización 249.454 Ptas., correspondiendo asimismo a la trabajadora el derecho a elegir empresa.

 

Dicha opción deberá ejercitarse en el término de cinco días a partir de la notificación de esta Sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término sin que la trabajadora haya optado, se entenderá que procede la readmisión.

 

2º Cualquiera que fuese la elección, condeno asimismo, solidariamente, a T. E. S.A. y a E.T.S.A. a que satisfagan a la actora los salarios que no haya percibido, desde la fecha del despido, a saber 21-10-98 hasta la notificación de la presente resolución, tomándose en consideración a tal efecto el salario que se estima acreditado en el Hecho Probado 14 y teniendo en cuenta la limitación que establece el artículo 57.1 del E.T.

 

Y debo absolver y absuelvo a T. P. I., S.A.  de la pretensión deducida en su contra.

 

Aclarando en este sentido la sentencia dictada, manteniendose en el resto de sus términos".

 

 SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

 

"1º.-  La actora ha prestado servicios, por cuenta y dependencia de E. T. y T. E., S.A., con una antigüedad que data del 13/9/1997, con la categoría profesional de teleoperadora, a tiempo parcial (30 horas semanales) y en centro de trabajo sito en Gran Vía de les Corts Catalanes 0 de Barcelona, percibiendo 84.223 Pts mensuales, incluida la prorrata de pagas extras.

 

2º.- La actora, segunda de lista en la candidatura de C.C.O.O., resultó elegida miembro del Comité de Empresa en las elecciones sindicales celebradas en junio de 1998. Y desde enero de 1998 aparece integrada en 2 Comités de Huelga.

 

3º.- Formalmente, la relación laboral se conformó con la empresa E. T. mediante la firma el 13/9/1997 de un contrato de duración determinada, al amparo del R.D.L. 8/97, de 16 de mayo, para "las circunstancias de la producción debido al aumento de llamadas en el servicio para centro de atención telefónica de Telefónica Gran Público (Ventanilla Única y Recogida Datos Clientes) por campaña publicitaria", delimitándose una vigencia del 13/9/97 al 1/10/97. Tal contrato fue objeto de 24 prórrogas que abarcaron los siguientes períodos: del 2/10/97 al 3/11/97, del 4/11/97 al 17/11/97, del 18/11/97 al 24/11/97, del 25/11/97 al 1/12/97, del 2/12/97 al 8/12/97, del 9/12/97 al 15/1/98, del 16/1/98 al 29/1/98, del 30/1/98 al 20/2/98, del 21/2/98 al 17/3/98, del 18/3/98 al 15/4/98, del 16/4/98 al 27/4/98, del 28/4/98 al 27/5/98, del 28/5/98 al 11/6/98, del 12/6/98 al 18/6/98, del 19/6/98 al 26/6/98, del 27/6/98 al 3/7/98, del 4/7/98 al 9/7/98, del 10/7/98 al 27/7/98, del 28/7/98 al 27/8/98, del 1/9/98 al 28/9/98, del 29/9/98 al 5/10/98, del 6/10/98 al 15/10/98 y del 16/10/98 al 21/10/98.

 

4º.- El 21/10/98, E. T. comunicó a la trabajadora "... de conformidad con lo previsto en el R.D. 2546/94, le informamos que el día 21/10/98 queda extinguida la relación contractual que le unía con esta empresa, sirviendo, por consiguiente, la presente comunicación como denuncia del mencionado contrato."

 

5º.- E. T., integrada en el Grupo de Telefónica, cuya actividad es la denominada TELEMARKETING, tiene contratado con la codemandada, T. E. S.A., empresa que participa en el 100% del capital de la primera, el llamado "Centro de Atención Telefónica Gran Público" y, también, las campañas publicitarias que se van lanzando, sin solución de continuidad y/o de forma superpuesta entre sí (Planes Claros, Pymes, Internet, Reducción Tarifas de Fijo a Móvil, Servicio Contestador, Cambio Numeración Nacional, etc.). Este servicio consta de varios números (el 1004 -Línea de Atención Personal de Telefónica-, 1002 -Averías y asistencia- y los, 900xxx). El 1004 conforma la primera línea de atención al cliente. Se desconocen los detalles de la contratación (precio y demás particulares por lo que se refiere al servicio básico contratado así como también sobre las campañas publicitarias).

 

6º.- T. E., S.A. antes de contratar a la codemandada, sobre abril o junio de 1997 (se desconocen más datos), prestaba directamente este servicio al público a través de sus propios empleados-teleoperadores.

 

7º.- E. T. comenzó a operar en el Centro de Trabajo de Barcelona ("Plataforma de Barcelona") y en Madrid, en el mes de octubre de 1997. Con el tiempo, se han ido abriendo otros centros por el territorio nacional. Primero la de Bilbao y, en abril/98, la de Valencia. En septiembre/98 la Plataforma de Coruña y en octubre/98 la de Sevilla. Ello ha conllevado una restructuración del servicio sin perjuicio de que, automáticamente, en casos de bloqueo o saturación de líneas, indistintamente, pueda operar una u otra Plataforma.

 

8º.- El principal cliente de E. T. es T. E. S.A.; otros son el Ayuntamiento de Barcelona, Banco de Sabadell, Vía Digital, Sanitas, Iberia.

 

9º.- Llamadas atendidas por el Servicio contratado a T. E. S.A.:

 

* jul/97 ................…...... 2.735.146

* ago/97 ................….... 2.753.459

* sep/97 .............…....... 4.207.924

* oct/97 ...............…...... 4.553.110

* nov/97 ..............…...... 4.967.200

* dic/97 .................….... 6.392.634

* ago/98 .................…... 4.243.196

* sep/98 ................….... 5.480.295

* oct/98 .................….... 6.283.167

* nov/98 ................….... 5.405.794

* dic/98 .................….... 4.949.378

 

10º.- La plantilla de E. T. es sustancialmente temporal en la modalidad que nos ocupa de circunstancias de la producción y de otra y servicio determinado (estos en un 40%) y afecta a todos los teleoperadores así como también a los supervisores que son los inmediatos superiores y que fiscalizan la labor de los primeros. Solamente contadas personas, cargos directivos-administrativos-, tienen la condición de fijos en la citada empresa.

 

11º.- La actora, como teleoperadora, ha atendido las llamadas del público, tanto en el Servicio de Atención Telefónica como de Averías y Asistencias (1004 y 1002) bajo las órdenes del personal superior inmediato, compañeros supervisores, también contratados bajo la modalidad de contrato temporal, por la misma empresa. Personal cualificado de T. E.S.A. impartió cursos de formación y aprendizaje y, asiduamente, supervisó la labor de los teleoperadores marcando las directrices. En su labor cotidiana, al atender todas las llamadas, deben resolver según los contenidos planteados y, a través de su puesto, transfieren la llamada automaticamente a personal de T. en materias tales como "grandes clientes", "telemóvil", "Instalaciones", etc. El público siempre cree tener al otro lado de la línea a personal de T. E., S.A., de hecho, así se identifican.

 

12º.- El objeto social de T. E. S.A., según sus Estatutos es el siguiente:

 

"a) La prestación y explotación de toda clase de servicios públicos y privados de telecomunicación y, a tal efecto, el diseño, instalación, conservación, refacción, mejora, adquisición, enajenación, interconexión, gestión, administración y cualquier otra actividad no incluida en la enumeración precedente, respecto de toda clase de redes, líneas, satélites, equipos, sistemas e infraestructura técnicas, actuales o futuras, de telecomunicación incluidos los inmuebles en que unas y otros se ubiquen.

 

b) La prestación y explotación de toda clase de servicios auxiliares o complementarios o derivados de los de telecomunicación.

 

c) La investigación y desarrollo, promoción y aplicación de toda clase de principios componentes, equipos y sistemas utilizados directa o indirectamente para las telecomunicaciones.

 

d) La fabricación o producción y, en general, las demás formas de actividad industrial realizadas con las telecomunicaciones.

 

e) La adquisición, enajenación y, en general, las demás formas de actividad comercial relacionadas con las telecomunicaciones".

 

13º.- Por la actividad de la empresa E., el Convenio colectivo propio es de Empresas Consultoras de Planificación, Organización de Empresas y Contable (BOE 3/10/1997) que prevé un salario mensual ascendente a 98.271 Pts. incluida la prorrata de pagas extras.

 

14º.-  El salario previsto par la categoría de la trabajadora, por el Convenio colectivo de T. E. S.A. (BOE 29/9/1997) asciende a 204.711 Pts (radiotelefonista de entrada).

 

15º.- El objeto social de T. P. I. S.A., según su escritura de constitución, es la actividad publicitaria en todo género, la publicidad exterior sobre cualquier tipo de soporte, la publicidad impresa sobre cualquier tipo de publicación, pudiendo editar los folletos que estime conveniente y, en general, cualquier otra clase de actividades que sean complemento o consecuencia de las anteriores o que con ellas se relacionen de modo directo o indirecto".

 

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes demandadas E. T., S.A.  y T. E. S.A., que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó ambos recursos, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- Recurren en suplicación las demandadas contra la sentencia de instancia que estimando la pretensión del demandante declaró la condición de fijo de plantilla de la empresa que eligiera, la improcedencia del despido y la condena a la que resultara elegida a que optara entre la indemnización y la readmisión, así como al pago de los salarios de tramitación. Los motivos del recurso van dirigidos tanto a la revisión de los hechos probados, como a la infracción de normas de carácter sustantivo.

 

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la recurrente T. E. S.A., solicita la revisión de los siguientes hechos probados de la resolución recurrida:

 

a) Modificación del ordinal primero, cuya variación sustancial, aunque propone la sustitución de dicho ordinal por un texto alternativo, consiste en que se haga constar que el demandante ha prestado servicios por cuenta y dependencia de E., S.A., y no para ambas codemandadas, petición que no debe ser aceptada, en la medida en que, con independencia de las consecuencias jurídicas, en el hecho probado tercero de la resolución recurrida ya se hace constar que el contrato de trabajo fue suscrito por la trabajadora demandante con dicha empresa.

 

b) Modificación del ordinal segundo, para que se especifique que la condición de representante legal de los trabajadores la ostenta la demandante en la empresa codemandada E., S.A., petición que debe ser aceptada, según los documentos citados por dicha recurrente.

 

c) Adición de un nuevo hecho probado, a intercalar entre los ordinales sexto y séptimo, proponiendo el siguiente texto. "La actora, durante la vigencia de su contrato, prestó sus servicios en el local sito en Gran Vía de las Cortes Catalanas (Barcelona Glorias) nº 0, local de E. T. en virtud de contrato de arrendamiento suscrito en fecha 30 de abril de 1.997, en el que se encuentran ubicados los medios y materiales precisos para llevar a cabo su actividad de telemarketing", petición que justifica en base al contenido del documento  que obra en los folios 282 a 291, y que ha de ser estimada, al no ser objeto de discusión que el lugar en que la demandante prestaba servicios era el indicado, constando también el contrato de arrendamiento suscrito entre por empleadora como arrendataria.

 

d) Modificación del hecho probado undécimo, a fin de que se haga constar que la demandante prestaba servicios "bajo las ordenes del personal superior inmediato E. T, S.A.,

 

Supervisores, que a su vez, dependen de los Jefes de Equipo y éstos de la Jefa de Operaciones del Servicio, también perteneciente a la plantilla de E.". Se remite la recurrente al contenido del documento que obra en el folio 494 del que no puede deducirse el texto que propone.

 

e) Modificación del hecho probado décimocuarto, proponiendo la siguiente redacción: "El Convenio que rige entre T. E., S.A. y sus empleados es el publicado en el B.O.E. de fecha 29 de septiembre de 1.997", petición a la que no puede accederse, pues dicha revisión, en los términos propuestos, es intrascendente para resolver el presente recurso, no sólo por el contenido de la modificación, sino también porque ninguna de las partes recurrentes ha cuestionado si, en el caso de declararse la improcedencia del despido, eran o no correctas las cantidades fijadas en la sentencia recurrida, en concepto de indemnización y salarios de tramitación.

 

TERCERO.- La recurrente E. T., S.A., con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita la revisión de los siguientes hechos probados:

 

a) Ordinal quinto, a fin de que se haga constar que E. T. comenzó a operar en el centro de Barcelona en el mes de junio de 1.997, manteniendo el restante tenor literal, petición que no es trascendente para resolver el presente recurso, constando en el relato fáctico otras fechas, como se deduce del ordinal noveno.

 

b) Ordinal noveno, en el que se detallan las llamadas atendidas por el servicio contratado a T. E., S.A., en el período julio-diciembre de 1.997 y agosto-diciembre de 1.998, para que se haga constar también el registro de las llamadas en el período enero-julio de 1.998; la variación que se propone es intrascendente a los efectos del fallo, pues si bien es cierto que de su contenido puede deducirse determinadas fluctuaciones en el número de llamadas no afectan a los aspectos debatidos. 

 

c) Adición de un nuevo ordinal, que debería ser el décimo, para que se especifique el lugar en el que la demandante prestaba servicios, motivo que ya se ha aceptado al examinar el recurso interpuesto por la otra codemandada.

 

d) Ordinal undécimo, en los mismos términos que en el recurso interpuesto por la otra codemandada y con cita del mismo documento, petición que tampoco cabe aceptar, dando por reproducidos los mismos argumentos que anteriormente se han expuesto.

 

CUARTO.- En los motivos del recurso dirigidos a la censura jurídica, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a si en la situación enjuiciada existe o no cesión ilegal de trabajadores, que ha sido planteada por ambas recurrentes, en la medida en que, por razones lógicas, el apreciar la existencia de cesión ilegal de trabajadores, ello comportaría resolver implícitamente otros aspectos cuestionados, como los referentes al carácter temporal o no del contrato de trabajo. En la sentencia de instancia se declara que existe cesión ilegal, con las consecuencias inherentes a tal calificación, alegando ambas recurrentes  la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. En relación con este aspecto, debe puntualizarse que la cesión de trabajadores se justifica por la ausencia de entidad real de la contrata celebrada entre ambas empresas condenadas, situación en la que debe procederse a un examen de las condiciones de su celebración, así como de los términos concretos en los que se desarrolla, partiendo de los criterios de delimitación entre ambas figuras, reflejados en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1.991, en la que se declara que estamos ante una contrata "cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección, conservando con respecto a los mismos los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador". Por el contrario, si se evidencia que la utilización de la contratación de obras y servicios encubre un negocio meramente interpositorio, cuando la empresa prestadora del servicio sea una mera apariencia externa, carente de entidad propia y con ausencia de bienes, de organización y de autonomía, siendo, por tanto, un mero instrumento, se destruye el aspecto formal patentizado en la celebración del negocio jurídico. La Sala, en supuesto similar al que ahora se enjuicia, partiendo también de la diferenciación entre ambas figuras -cesión ilegal y subcontratación de servicios- ya se ha pronunciado (entre otras, Sentencia de 22.10.99, Rollo 4854/99) en sentido negativo; se decía en esta resolución que el hecho de que "la empleadora real sea filial de la codemandada, ni tampoco que ésta es el principal cliente de aquella" no basta para afirmar que nos hallemos ante una cesión ilegal de trabajadores, criterio que ahora hemos de reproducir, partiendo de los siguientes elementos fácticos: a) La empleadora para la que el demandante prestaba servicios dispone de una organización autónoma e independiente de la otra codemandada; b) La actividad desempeñada por la empresa contratista no se identifica con la de la empresa principal, cuyo objeto social se describe en el hecho probado decimosegundo; c) Entre ambas empresas se suscribió una contrata en los términos reflejados en el hecho probado quinto, que no

 

integraba la totalidad de las actividades desempeñadas por la empresa principal, sino que afectaba sólo a algunos aspectos, referente a determinadas campañas publicitarias; d) Dicha empleadora cuenta con medios personales y materiales necesarios para el desarrollo de su actividad; así, el inmueble en el que el demandante prestaba servicios era el de la codemandada E., S.A., en virtud de contrato de arrendamiento suscrito con la titular del mismo, desempeñando los trabajos el personal de dicha empresa, no coincidente con el centro de trabajo distinto del de la otra codemandada; e) La demandante percibía de su empleadora su salario y recibía de ésta las ordenes e instrucciones en el desempeño de sus funciones, sin que las facultades de control en algunos aspectos asumidas por la empresa principal desnaturalicen la contrata -impartir cursos de formación y aprendizaje y supervisar la labor de las teleoperadoras, marcando las directrices-, no constando que existiera ningún tipo de dependencia en el desarrollo de sus funciones. En base a estas consideraciones, puede afirmarse que, en la situación enjuiciada, no se produce, por tanto, cesión ilegal de trabajadores, sino que se está en la situación contemplada en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores.

 

QUINTO.- Teniendo en cuenta la anterior afirmación, la siguiente cuestión que debe ser abordada es la relativa a la calificación del cese de la demandante; en los motivos del recurso dirigidos a la censura jurídica, la codemandada E. T., S.A., alega la infracción del artículo 15,1,b) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 3,1 y 3,2,a) del Real Decreto 2546/1994, de 29 de diciembre, argumentando que los servicios que la recurrente presta en la Línea de Atención Personal Telefónica Gran Público, Ventanilla Única, están sujetas a fluctuaciones en función de las distintas campañas publicitarias que ha venido efectuando su cliente desde 1997 y durante el año 1998, lo que se evidencia por  la diferencia del número de atención de llamadas que se producen a lo largo del período, circunstancia por la que dicha recurrente debe efectuar contrataciones de trabajadores, de forma periódica, y en función de las previsiones de atención del servicio. Estas alegaciones para justificar la temporalidad del contrato no pueden ser compartidas por la Sala, que ha dictada respecto a este tema varias Sentencias (de 8 de junio de 1999, rollo nº 544/99, 31 de marzo de 1.999, rollo 8717/98, 12 de abril de 1.999, rollo nº 9648/98, 6 de septiembre de 1.999, rollo nº 2808/99, entre otras), indicando que "en empresas como la demandada cuya actividad depende del encargo continuado de concretas y específicas campañas por parte de sus clientes, que tienen una duración relativamente corta en el tiempo pero se suceden de forma reiterada, se ha de ser especialmente restrictivo para admitir como acumulación de tareas la mera y puntual existencia de una concreta campaña, al ser esta precisamente la actividad habitual de la empresa que por pura lógica se encontrará condicionada en cada momento a la mayor o menor importancia de cada uno de los encargos recibidos, con lo que será siempre y permanentemente oscilante. Lo que obligará a calificar como fraudulento el contrato temporal que tiene como causa una específica y determinada campaña cuando no se prueba que de la misma se deriva un especial, intenso y significativo incremento transitorio de sus necesidades productivas; al no poderse admitir que cualquier campaña o encargo de los clientes sea en si mismo causa bastante para justificar la temporalidad. Si la empresa se dedica a este tipo de actividad, deberá necesariamente contar con una plantilla de personal fijo (a jornada completa o parcial) que le permita atender con normalidad las necesidades productivas ordinarias que en todo momento necesariamente ha de mantener con el constante flujo de campañas que le son encargadas. Unicamente cuando las especialísimas circunstancias puntuales de un concreta y específica campaña conlleven un incremento inusual de la actividad, manifiestamente superior al normal y ordinario que cualquier otra campaña pueda suponer, puede admitirse como válido el recurso a esta fórmula de contratación. Lo contrario sería tanto como admitir que el empresario pueda realizar contratos temporales en cada campaña, vinculados única y exclusivamente a la duración de cada una de ellas, pese a la existencia de un flujo de actividad ordinario y habitual que se mantiene más o menos constante, aunque pueda estar -como en toda actividad productiva-, vinculado a la mayor o menor demanda de los clientes de la empresa"; en el presente supuesto, y como con acierto se argumenta en la sentencia recurrida, no se justifica que la atención del servicio que presta la recurrente para la otra codemandada pueda dar lugar a una contratación masiva de trabajadores eventuales en base a circunstancias del mercado o del trabajo, por lo que, atendiendo a los hechos declarados probados, cabe concluir que no es posible apreciar la existencia de circunstancias especialisimas a las que se ha hecho referencia. Basta comprobar el registro de llamadas atendidos por el servicio, hecho probado noveno, para concluir que el número de llamadas era inferior cuando se contrató a la trabajadora demandante que cuando se produce la extinción del contrato, por lo que procede la confirmación de la sentencia sobre dicho extremo.

 

SEXTO.- La declaración de improcedencia del despido de la demandante, plantea la cuestión, ante la inexistencia de cesión ilegal de trabajadores, de si en las situaciones contempladas en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, la empresa principal debe responder solidariamente con la contratista de los salarios de tramitación devengados por despido nulo o improcedente; dicho aspecto fue resuelto inicialmente por el Tribunal Supremo en sentido positivo, extendiendo a los salarios de tramitación por despido improcedente la responsabilidad solidaria de la empresa principal de las obligaciones salariales de la empresa contratista, durante la vigencia de la contrata (Sentencia de 7 de julio de 1.994, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, Recurso nº 93/94, siguiendo el criterio de otras Sentencias de la Sala que en la misma se citaban, como las de 9 de abril de 1.984, 27 de octubre de 1.986 y 22 de enero de 1.988, entre otras). Ahora bien, esta doctrina ha sido reconsiderada en la Sentencia de 14 de julio de 1.998 (Recurso nº 3482/97), en el sentido de que "la obligación impuesta al empresario principal que responde durante el año siguiente a la terminación de su encargo de las obligaciones contraidas por los contratistas con sus trabajadores, por el art. 42.2 del Estatuto de los Trabajadores se refiere "a las obligaciones de naturaleza salarial", sin que puedan ser conceptuados como obligaciones de estricta naturaleza salarial, los denominados salarios de tramitación, los cuales, aunque tienen características salariales, como la obligación de cotizar por ellos, tienen también una finalidad indemnizatoria, rerpoduciéndose en la sentencia citada la de la propia Sala de 13 de mayo de 1.991, dictada en Sala General, en la que se declara que "la figura de los salarios de tramitación o salarios de tramite tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha de del despido y durante la instrucción del despido correspondiente", doctrina que tiene sus precedentes en la de 29 de Enero de 1987 y las de 27 de Febrero, 30 de Abril y 11 de Mayo de 1990, seguida por las de 2 de Diciembre de 1992 y 19 de Mayo de 1994. En base a dicha doctrina, no cabe, por tanto, extender la responsabilidad solidaria del empresario principal al abono ni de la indemnización, ni de los salarios de tramitación, como consecuencia de la calificación de despido improcedente.

 

SÉPTIMO.- La recurrente T. E., S.A., denuncia también la infracción de los artículos 43,3, 63 y siguientes y 56,4 del Estatuto de los Trabajadores, cuestionando que la demandante no puede solicitar se declare la condición de fija de plantilla de dicha empresa y que en la misma la trabajadora no tiene el derecho de opción, derivado de la declaración del despido como improcedente, en la medida en que si opta por reincorporarse a dicha empresa, en la misma no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores. Aunque la Sala no comparte la totalidad de las argumentaciones de dicha recurrente, no es necesario tratar sobre tales alegaciones, en la medida en que ya se ha declarado que en la presente situación no cabe apreciar la existencia de cesión ilegal de los trabajadores.

 

OCTAVO.- En base a lo expuesto, procede estimar los recursos interpuestos por las empresas recurrentes y revocar parcialmente la sentencia de instancia, en cuanto al pronunciamiento de condena solidaria de ambas codemandadas, por considerar que no existe cesión ilegal de trabajadores, sin que dicha responsabilidad pueda extenderse tampoco a los supuestos contemplados en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, respecto al abono de los salarios de tramitación derivados de la declaración de improcedencia del despido del demandante, debiendo acordarse la devolución del depósito y la cancelación de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 201 de la Ley de Procedimiento Laboral, respecto a la recurrente T. E., S.A.

 

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

 

FALLAMOS

 

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por T.E., S.A. y estimando parcialmente el formulado por E. T., S.A, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 26 de los de Barcelona de fecha 26 de marzo de 1.999, aclarada por Autos de 7 de abril de 1.999, dictada en los autos 1264/98, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en cuanto al pronunciamiento de condena de la recurrente T. E., S,A, absolviendo a la misma de las pretensiones en su contra formuladas  y condenando a E. T., S.A., a las consecuencias de la calificación de despido improcedente del demandante declarado en la sentencia recurrida. Firme que sea esta resolución devuélvanse a las recurrentes los depósitos constituidos para recurrir, al ser estimados total o parcialmente los recursos, acordándose asimismo la devolución a la T. E., S.A. de la consignación efectuada para recurrir y manteniendo el aseguramiento prestado por la recurrente E. T., S.A a fin de garantizar el cumplimiento de la sentencia. Sin costas.