Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO DE APELACIÓN SALA TSJ 767/2020 - RECURSO DE APELACIÓN nº 36/2020L
Partes : PRODUCCIONES ROCKNROCK S.L C/ AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA
S E N T E N C I A Nº 695
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D.ª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADOS:
D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE
D. ANDRÉS MAESTRE SALCEDO
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de febrero de dos mil veintiuno
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confieren la Constitución y las leyes, la siguiente sentencia, en el rollo de apelación nº 36/2020, interpuesto por la entidad Producciones Rocknrock SL, representada por el Procurador sr Ricard Simó Pascual, contra el Auto nº 253/2019 de 22 de noviembre del JCA nº 17 de Barcelona recaído en procedimiento de autorización de entrada nº 477/2019-F1, habiendo comparecido como parte apelada la Agencia estatal de la Administración Tributaria, representada y defendida por la Abogacía del Estado.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Maestre Salcedo, quien expresa el parecer de la SALA.
La presente resolución que se basa en los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-. El auto apelado contiene como parte dispositiva el siguiente tenor: 'Estimo la solicitud de la Agencia estatal de la Administración tributaria de Catalunya. Concedo autorización de entrada para que los funcionarios (...) puedan entrar en los domicilios de la calle Numancia núm. 187, planta 3 puerta 1 de Barcelona donde las sociedades Rocknrock BCN SL (NIF B65304776), Producciones Rocknrock SL (NIF B62757596) y Marín y Banav SL (NIF B 67047456), tienen el domicilio social y el domicilio fiscal. La autorización se extiende tanto a la entrada de los inmuebles como al registro de sus dependencias....La entrada tendrá lugar el 10-12-19...La finalidad de esta diligencia de entrada consiste en examinar y obtener documentación relativa a los conceptos impositivos y períodos de liA quidación a los que se refieren las órdenes de carga en plan de inspección con su modificación de fechas 22 de agosto y 18 de noviembre de 2019, es decir:
Rocknrock BCN SL y Producciones Rocknrock SL: Impuesto Sociedades 2015 a 2018, IVA 4T 2015 a 3T 2019 y retenciones a cuenta imposición no residentes 4T 2015 a 3T 2019.
Marín y Banav SL: Impuesto sociedades 2017 a 2018, IVA 3T 2017 a 3T 2019 (....)'.
SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte demandada, siendo admitido el recurso por el juzgado 'a quo', con remisión de las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma ambas partes litigantes.
TERCERO.-Sustanciada en legal forma la citada apelación, se señaló a efectos de votación y fallo la fecha correspondiente, habiéndose cumplido y observado en nuestro procedimiento las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Objeto de la apelación y posiciones de las partes. Naturaleza jurídica de la apelación.
El objeto de la presente apelaciónes el auto nº 253/2019 del JCA nº 17 de Barcelona cuya parte dispositiva en esencia ha sido reproducida en el antecedente de hecho primero de esta sentencia. En los fundamentos de Derecho primero a tercero expone el marco normativo de aplicación y una síntesis de la jurisprudencia constitucional que da cobertura a la entrada solicitada, mientras que en los fundamentos cuarto y quinto indica los requisitos que han de concurrir para la autorización de una entrada, en especial, los de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Finalmente en los fundamentos sexto y siguientes subsume todo lo anterior al caso concreto que nos ocupa.
Cobra especial trascendencia el fundamento de derecho segundo a cuya virtud: 'Este procedimiento se ha decidido inaudita parte lo cual es correcto teniendo en cuenta las SSTC de 14-5-1992 y 27-5-1993, que indican que el procedimiento NO tiene por objeto la iniciación de un nuevo proceso, sino sólo verificar que una autoridad competente, mediante el procedimiento adecuado, se ha proveído de un título jurídico que le habilita para esa actuación'.
La parte recurrente en apelación interesa sentencia estimatoria de sus pretensiones y revocatoria del auto recurrido, con imposición de costas a la adversa. Los motivos impugnatorios del citado recurso articulados por la parte apelante son en esencia dos:
a) De un lado, de forma principal, se interesa la nulidad del auto de entrada y registro por incompetencia del juzgado contencioso-administrativo cuando en la solicitud originadora del procedimiento se apuntan indicios de la existencia de un delito fiscal.
b) De otro, de forma subsidiaria, se impugna el citado auto, entendiendo que el Juez de lo contencioso-administrativo sólo tendría competencia para la entrada pero no para autorizar el registro.
c) Adicionalmente, se invoca falta de motivación del auto y nulidad del registro de los ordenadores de las entidades investigadas por no haberse practicado con el consentimiento del administrador de aquéllas, sr Estanislao. Del mismo modo, se nos dice que es desproporcionada la medida adoptada ya que la AEAT tenía otros medios alternativos a su disposición para alcanzar sus fines investigativos. Finalmente se aduce vulneración de derechos fundamentales (conculcación del art 24.1 CE78 derecho a la tutela judicial efectiva pues la autorización fue 'inaudita parte' y sin intervención del Ministerio Fiscal; art 18.2 inviolabilidad del domicilio al no hallarse presente el Letrado de la Administración de Justicia - conculcación de garantías del art 24 CE 78-; 18.1 y 3 CE78 intimidad personal y secreto de las comunicaciones en su aspecto de infracción de la normativa de protección de datos).
La parte apelada se opuso al recurso de apelación planteado de contrario, interesando la íntegra desestimación de tal recurso, y por ende, la plena confirmación del auto recurrido, peticionando asimismo la condena en costas a la contraparte procesal. Los correlativos alegatos de oposición deducidos por esta parte litigante, aparte del ajustamiento a Derecho del auto apelada son que, la solicitud de la AEAT es para investigar (inspección tributaria) un posible fraude fiscal dentro de un ámbito administrativo-tributario, con independencia del resultado de las mismas que en su caso podrían dar origen a actuaciones penales; es contrario al contenido del art 8.6 LJCA (lo dejaría vacío de contenido) que para la entrada se solicite autorización a un juez de lo contencioso administrativo y que para el registro derivado de la entrada se impetre una autorización al orden jurisdiccional penal; no necesidad de consentimiento del administrador de las entidades investigadas para el registro de sus ordenadores; la motivación del auto es más que suficiente; no es una medida desproporcionada ya que era la única vía posible ante los indicios de ocultación de datos fiscales por tales empresas; no conculcación de derechos fundamentales ya que la parte apelante no ha sufrido indefensión material porque ha podido recurrir la medida -auto- acordada 'inaudita parte'; la intervención del Ministerio Fiscal no es preceptiva porque no se prevé expresamente en la LJCA; no vulneración de ninguna de las garantías reconocidas en el art 18 CE78 (en relación con el art 24.2 CE78).
Previamente, es preciso manifestar, como luego veremos que, existe un antes y un después, al dictado por la Sección 2ª de la Sala 3ª TS de la sentencia nº 1231/2020 de 1 de octubre recaída en recurso de casación nº 2966/2019.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la apelación, según reiterada y notoria doctrina jurisprudencial (entre otras SSTS Sala 3ª de 3-11-1998 y 15-11-1999) no puede considerarse una mera reiteración de los argumentos vertidos en la primera instancia sino un proceso especial impugnativo, con plena jurisdicción, autónomo e independiente, de la sentencia (en nuestro caso AUTO) dictada en primera instancia, tendente a depurar el resultado procesal obtenido por tal resolución judicial, mediante la adecuada valoración de los hechos, elementos probatorios y fundamentos jurídicos esgrimidos en tal resolución de instancia, constatando si ha existido o no alguna infracción del ordenamiento jurídico, es decir, observando que la sentencia o el auto de instancia no haya incurrido en contradicción, arbitrariedad, irrazonabilidad o en incongruencia. De esta forma, en puridad, el objeto del recurso de apelación es en nuestro caso, el auto de instancia y no la actividad administrativa que ha sido examinada por el órgano judicial 'a quo'.Por otro lado, dentro de la función revisora ínsita en toda apelación, el Tribunal 'ad quem' no podrá decidir sobre cuestiones nuevas, no suscitadas ante el órgano inferior.
SEGUNDO.-Trascendencia de la STS nº 1231/2020
Para la resolución del presente litigio es obligado transcribir el FD5º de la mencionada sentencia del TS nº 1231/2020 de 1 de octubre recaída en recurso de casación nº 2966/2019:
'QUINTO.-Concreción de la doctrina de la Sala.
Del conjunto de afirmaciones que hemos efectuado en relación con las cuestiones que, de forma sistemática, nos pide el auto de admisión, procede establecer la doctrina que, en buena parte, deriva de la ya contenida en la sentencia dictada el 10 de octubre de 2019 en el recurso de casación nº 2818/2017 , sistematizando cuanto hemos razonado hasta ahora:
1) La autorización de entrada debe estar conectada con la existencia de un procedimiento inspector ya abierto y cuyo inicio se haya notificado al inspeccionado, con indicación de los impuestos y periodos a que afectan las pesquisas, por derivar tal exigencia de los artículos 113 y 142 de la LGT . Sin la existencia de ese acto previo, que deberá acompañarse a la solicitud, el juez no podrá adoptar medida alguna en relación con la entrada en el domicilio constitucionalmente protegido a efectos de práctica de pesquisas tributarias, por falta de competencia ( art. 8.6 LJCA y 91.2 LOPJ ).
2) La posibilidad de adopción de la autorización de entrada inaudita parte, no guarda relación con la exigencia del anterior punto, sino que se refiere a la eventualidad de no anunciar la diligencia de entrada con carácter previo a su práctica. Tal situación, de rigurosa excepcionalidad, ha de ser objeto de expresa fundamentación sobre su necesidad en el caso concreto, tanto en la solicitud de la Administración y, con mayor obligación, en el auto judicial, sin que quepa presumir en la mera comprobación un derecho incondicionado o natural a entrar en el domicilio, como aquí ha sucedido.
3) No cabe la autorización de entrada con fines prospectivos, estadísticos o indefinidos, para ver qué se encuentra, como aquí sucede, esto es, para el hallazgo de datos que se ignoran, sin identificar con precisión qué concreta información se pretende obtener. No proceden las entradas para averiguar qué es lo que tiene el comprobado.
4) Es preciso que el auto judicial motive y justifique -esto es, formal y materialmente- la necesidad, adecuación y proporcionalidad de la medida de entrada, sometiendo a contraste la información facilitada por la Administración, que debe ser puesta en tela de juicio, en su apariencia y credibilidad, sin que quepan aceptaciones automáticas, infundadas o acríticas de los datos ofrecidos. Sólo es admisible una autorización por auto tras el análisis comparativo de tales requisitos, uno a uno.
5) No pueden servir de base, para autorizar la entrada, los datos o informaciones generales o indefinidos procedentes de estadísticas, cálculos o, en general, de la comparación de la situación supuesta del titular del domicilio con la de otros indeterminados contribuyentes o grupos de estos, o con la media de sectores de actividad en todo el territorio nacional, sin especificación o segmentación detallada alguna que avale la seriedad de tales fuentes.
Tal análisis, de hacerse excepcionalmente, debe atender a todas las circunstancias concurrentes y, muy en particular, a que de tales indicios, vestigios o datos generales y relativos -verificado su origen, seriedad y la situación concreta del interesado respecto a ellos- sea rigurosamente necesaria la entrada, lo que exige valorar la existencia de otros factores circunstanciales y, en particular, la conducta previa del titular en respuesta a actuaciones o requerimientos de información efectuados por la Administración'
TERCERO.- Decisión de la Sala
Primeramente, procede una exposición general, sobre los requisitos normativos y jurisprudenciales en torno a las autorizaciones judiciales de entrada en domicilio, también en el ámbito tributario. Ciertamente, la necesidad de autorización judicial para que la administración pública pueda hacer entrada en un inmueble para ejecutar forzosamente una previa actuación administrativa, sea ésta definitiva o sea de trámite (como pueda serlo una actuación inspectora administrativa o tributaria), pero necesitada de ello para su efectividad, se plantea como una excepción constitucional y legal al principio de autotutela administrativa ejecutiva reconocida por nuestro ordenamiento jurídico en favor de las administraciones públicas, por razón de la necesaria efectividad del derecho fundamental subjetivo a la inviolabilidad domiciliaria reconocido tanto en el orden constitucional como en el internacional ( artículos 18.2 de la Constitución española, 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos).
Lo que alcanza no sólo a los domiciliosen sentido estricto (tanto de las personas físicas -desde la sentencia del Tribunal Constitucional número 22/1984, de 17 de febrero- como de las personas jurídicas -desde las sentencias del Tribunal Constitucional números 137/1985, de 17 de octubre, y 69/1999, de 1 de junio-), como pudiera desprenderse del tenor de dicho precepto constitucional y del mismo artículo 96.3 de la antigua Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común (ya no del artículo 100.3 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas), así como en este específico ámbito tributario de los artículos 113 y 142.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (prohibición constitucional de entrada inconsentida o no autorizada al servicio de la efectividad de la norma constitucional que garantiza a todos el derecho fundamental subjetivo a la intimidad personal y familiar ex artículo 18.1 CE - sentencia del Tribunal Constitucional número 189/2004, de 2 de noviembre-), sino también a otros inmuebles edificados o noo, en general, a aquellos lugares en los que se dé la circunstancia de que persona determinada o determinable y en virtud de un derecho cierto pueda ejercitar legítimas facultades de exclusión de terceros, tal como se desprende de la referencia normativa que hiciera el artículo 91.2 de la vigente Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, a ' (...) los restantes edificios o lugares cuyo acceso requiera el consentimiento del titular' y ya hoy el artículo 100.3 de la Ley 39/2015, antes citada, así como de la extensión del concepto mismo de domicilio a la que alude la sentencia del Tribunal Constitucional número 50/1995, de 23 de febrero; asimismo, la autorización judicial puede ser solicitada con carácter previo, sin perjuicio de que, naturalmente, su efectividad sólo se pondrá de manifiesto ante la negativa del titular a consentir la entrada o ante la imposibilidad de conseguir su consentimiento ( auto del Tribunal Constitucional número 129/1990, de 26 de marzo, y sentencia del Tribunal Constitucional número 174/1993, de 27 de mayo). En cuanto al ámbito cognitivodel órgano judicial autorizador de la entrada, que no es el juez de la legalidad de la actuación administrativa en ejecución (juez del proceso) sino el juez encargado de garantizar la ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto y de prevenir eventuales vulneraciones del derecho fundamental subjetivo de anterior referencia (juez de garantías) ( sentencias del Tribunal Constitucional números 160/1991, de 18 de julio, FJ 8; 76/1992, de 14 de mayo, y 136/2000, de 29 de mayo, FJ 3), tenemos que ha de darse un acto administrativo, con cierta apariencia de legalidad prima facie, que la entrada en el domicilio es necesaria para la consecución de aquélla, y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho fundamental que consagra el artículo 18.2 de la Constitución que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( sentencias del Tribunal Constitucional números 76/1992, de 14 de mayo, FJ 3.a; 50/1995, de 23 de febrero, FJ 5; 171/1997, de 14 de octubre, FJ 3; 69/1999, de 26 de abril; 136/2000, de 29 de mayo, FFJJ 3 y 4; 139/2004, de 13 de septiembre, FJ 2).
A su vez, resulta siempre necesario el respeto y la vigencia en esta materia del principio jurídico de la proporcionalidad( sentencias del Tribunal Constitucional números 66/1985, 50/1995, de 23 de febrero, 171/1997, de 14 de octubre, 139/2004, de 13 de septiembre, y 146/2006, de 8 de mayo; y sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de febrero de 1993, caso Funke), que se desenvuelve aquí en dos niveles distintos: a) en el nivel de la decisión misma, lo que supone que la autorización sólo puede concederse, primero, cuando la actuación administrativa que motive la entrada tenga amparo en un fin legítimo tutelado por nuestro ordenamiento jurídico, y, segundo, cuando dicha entrada domiciliaria se plantee como medio necesario e imprescindible para la consecución de ese legítimo fin, lo que sólo sucederá cuando no pueda ser logrado el mismo por otra vía menos lesiva o constrictiva del derecho subjetivo afectado; y b) en el nivel de la ejecución misma de la entrada, lo que obliga a que la resolución autorizatoria adopte siempre las necesarias cautelas para que, sin interferir con ello la acción administrativa, se asegure siempre que el derecho fundamental constreñido no lo sea más de lo imprescindible, entre otros extremos mediante la precisa delimitación de los aspectos temporales o los medios personales atinentes a la ejecución de la entrada ( sentencias del Tribunal Constitucional números 50/1995, de 23 de febrero, FJ 7, y 139/2004, de 13 de septiembre, FJ 2; y sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 30 de marzo de 1989 y de 16 de diciembre de 1992).
Por otro lado, como ha venido expresando esta Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en muchos pronunciamientos, por ejemplo en la reciente sentencia número 2281/2020, de 15 de junio (recurso de apelación número 104/2019), ANTES de la STS nº 1231/2020 ya dicha, no resultaba necesaria, en principio y en todo caso, la audiencia previa y contradictoria de los titulares de los domicilios o inmuebles concernidos por la entrada, habida cuenta que la posible autorización judicial de entrada domiciliaria ni es el resultado de un proceso jurisdiccional ( autos del Tribunal Constitucional números 129/1990, de 26 de marzo, y 85/1992, de 30 de marzo, y sentencia del Tribunal Constitucional número 174/1993, de 27 de mayo), ni dicha audiencia previa viene tampoco exigida expresamente por los artículos 18.2 de la Constitución, 91.2 de la Ley Orgánica 6/1985, 8.6 de la Ley 29/1998 o 113 y 142.2 de la Ley 58/2003. Ahora bien, proyectadas las determinaciones normativas y jurisprudenciales más arriba significadas en relación a la autorización judicial de entrada domiciliaria, TRAS la STS nº 1231/2020 el criterio 'pro futuro' de esta Sala es el siguiente, en concordancia con la citada Sentencia del Alto Tribunal:
Primero. La presente autorización de entrada noestá conectada con la existencia de un procedimiento inspector ya abierto y cuyo inicio se haya notificado a la persona inspeccionada, con indicación de los conceptos impositivos y los periodos a que afectan las pesquisas, exigencia ésta derivada de los artículos 113 y 142 de la Ley 58/2003. Así, se desprende del FD2º del auto impugnado y en el hecho tercero de la solicitud de entrada de 20 de noviembre de 2019 se expresa que ' la Inspección de los Tributos, con el fin denotificar e iniciarlas actuaciones (inspectoras) ordenadas respecto de las sociedadesRocknrock BCN SL, Producciones Rocknrock SL y Marín y Banav SL, pretende personarse, sin previa comunicación, en la c/ Numancia nº 187, 3º1ª de Barcelona, donde dichas sociedades declaran el domicilio social y el domicilio fiscal'. Esto es, se pretende hacer coincidir la notificación del inicio del procedimiento inspector con el día previsto, el 10 de diciembre de 2019, para la autorización de entrada solicitada al Juzgado. Refiere la solicitud de entrada en su fundamento de derecho cuarto, apartado '2. Existencia del título ejecutivo dictado en el procedimiento administrativo', con referencia a la orden de carga en Plan de Inspección de 22.8.19 y 18.11.19, que 'Aún nose ha notificado a dichas sociedades la respectiva comunicación de inicio de las actuaciones inspectoras ordenadas porque se pretende hacerlo aquel día para el cual se solicita previamente autorización judicial de entrada'. Sentado lo anterior, el mencionado auto debe ser anulado vía art 48 Ley 39/15 (infracción del ordenamiento jurídico) puesto que no se cumple aquí aquel requisito de la existencia de procedimiento inspector ya abierto y notificado que destaca aquella reciente jurisprudencia el Tribunal Supremo por la existencia de orden de carga en Plan de Inspección. Obsérvese que el Tribunal Supremo vincula la existencia de procedimiento ya abierto y notificado con la competencia ex artículos 8.6 de la Ley 29/1998 y 91.2 de la Ley Orgánica 6/1985. Teniendo en cuenta esto último, en cualquier caso, el manifiesto incumplimiento de aquel requisito no viene subsanado por el razonamiento del Juzgado contenido en el fundamento jurídico sexto del auto cuando concluye la existencia de un sólido fundamento en la motivación de la solicitud de entrada obtenido mediante datos objetivos, que es mucho más que una mera sospecha y que permite llegar a la conclusión de la posible existencia de un fraude fiscal o al menos, de una situación que justifica plenamente la investigación de la AEAT y que a su vez justifica la solicitud de entrada.
Segundo. Como se ha expuesto, se adopta por el Juzgado la autorización de entrada domiciliaria sin audiencia del titular del domicilio, esto es, inaudita parte. Significa el Tribunal Supremo en aquella su reciente jurisprudencia que dicha posibilidad de adopción de la autorización inaudita parte, que no guarda relación con aquella de exigencia antes vista de acto previo, viene referida a la eventualidad de no anunciar la diligencia de entrada con carácter previo a su práctica, situación ésta de rigurosa excepcionalidad que ha de ser objeto de expresa fundamentación sobre su necesidad en el caso concreto en la solicitud de la Administración tributaria y, con mayor obligación, en el auto judicial, sin que quepa presumir en la mera comprobación un derecho incondicionado a entrar en el domicilio. En el supuesto examinado, acerca de esa situación excepcional, no hay fundamentación al respecto en el auto apelado.
Tercero. Destaca el Tribunal Supremo en esa su reciente jurisprudencia que no cabe la autorización de entrada con fines prospectivos, estadísticos o indefinidos, para ver qué se encuentra, para el hallazgo de datos que se ignoran, sin identificar con precisión qué concreta información se pretende obtener, esto es, no proceden las entradas para averiguar qué es lo que tiene el comprobado. En cualquier caso, como es sabido, y así viene significado por la jurisprudencia constitucional y ordinaria, y buena muestra de ésta en el ámbito tributario se encuentra en aquella sentencia número 1231/2020, de 1 de octubre, del Tribunal Supremo, resulta preciso que el auto judicial motive y justifique, esto es, en lo formal y en lo material, la necesidad, la adecuación y la proporcionalidad de la medida de entrada, sometiendo a contraste la información facilitada por la Administración, que debe ser puesta en tela de juicio, en su apariencia y credibilidad, sin que quepan aceptaciones automáticas, infundadas o acríticas de los datos ofrecidos. Sólo es admisible una autorización por auto tras el análisis comparativo de tales requisitos, uno a uno. Tal análisis debe atender a todas las circunstancias concurrentes y, muy en particular, a que de tales indicios, vestigios o datos generales y relativos (verificado su origen, seriedad y la situación concreta del interesado respecto a ellos) sea rigurosamente necesaria la entrada, lo que exige valorar la existencia de otros factores circunstanciales y, en particular, la conducta previa del titular en respuesta a actuaciones o requerimientos de información efectuados por la Administración. Además, descarta el Tribunal Supremo que pueden servir de base, para autorizar la entrada, los datos o informaciones generales o indefinidos procedentes de estadísticas, cálculos o, en general, de la comparación de la situación supuesta del titular del domicilio con la de otros indeterminados contribuyentes o grupos de estos, o con la media de sectores de actividad en todo el territorio nacional, sin especificación o segmentación detallada alguna que avale la seriedad de tales fuentes.
El Juzgado a través del auto impugnado realiza un examen acerca de la concurrencia de tres requisitos constitucionalmente exigibles para autorizar la entrada, por este orden, la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto de la medida. No obstante, el mencionado auto al acometer el examen de la idoneidad de la medida, trae a colación indicios de posible fraude fiscal, pero nada dice el Juzgado sobre la credibilidad de los datos o las informaciones que aporta la Inspección a partir de la comparativa de la situación supuesta de la titular del domicilio con otras actuaciones inspectoras anteriores sobre ganancias o pérdidas de tales sociedades. Parece asumirlos sin más o asume de forma acrítica dichos datos e informaciones. Lo que viene vetado por la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo. Asimismo, si bien está motivado el citado auto, asumiendo las 'Conclusiones' del Hecho Cuarto de la solicitud, su labor debe ir más allá, para no incurrir en un 'automatismo formal' de mero refrendo de lo contenido en la solicitud. Ha de ponderar y contrastar si es idónea para el fin y si la medida es necesaria por no existir otra menos gravosa y resulta proporcionada en cuanto a los objetivos perseguidos en el caso en concreto. Por tanto, su cometido en dicho particular extremo de la idoneidad no ha de poder considerarse confirmatorio sin más exclusivamente del contenido de la solicitud. Ello no supone desconocer el reconocimiento jurisprudencial de la motivación 'in alliunde', pero siempre que la misma permita exteriorizar la labor de ponderación judicial en cuanto a un verdadero control y filtro de sacrificio que se produce con la medida.
Cuarto. En conclusión, de acuerdo con la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo en el ámbito tributario, se trata la examinada en esta alzada de una autorización judicial en la que se aprecia una falta de control del requisito de idoneidad de la medida, lo que, junto al incumplimiento de las exigencias de su adopción en el marco de un procedimiento de inspección ya abierto y de fundamentación expresa de su adopción inaudita parte, no cabe sino concluir derechamente la vulneración por el auto del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, que genera como consecuencia la nulidad de las pruebas obtenidas en el registro efectuado su imposibilidad de uso en una futura regularización. Y no está de más significar finalmente que, asimismo, de acuerdo con la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo en el ámbito tributario, tantas veces significada por su relevancia en esta resolución judicial, muy garantista con el derecho fundamental en juego a tenor de los requisitos más arriba destacados relativos a la adopción en el marco del un procedimiento inspector abierto, la motivación tanto de la adopción inaudita partecomo de la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad de la medida en el ámbito tributario, tampoco la solicitud de autorización de entrada en domicilio cursada por la Inspección en el supuesto de autos pasa el tamiz de aquella jurisprudencia.
Ha de significarse que la falta de competencia y la ausencia de proporcionalidad alegados por la parte actora vienen aquí acogidos para declarar contrario al derecho fundamental ex artículo 18.2 de la Constitución el auto impugnado (concretamente, el primero de ellos, desde la perspectiva del incumplimiento de las exigencias de la adopción de la autorización judicial en el marco de un procedimiento de inspección ya abierto), si bien por los propios fundamentos de esta sentencia, no por el resto de argumentos desplegados en el recurso de apelación que, amén de generales y desvinculados del caso, incurren en errores jurídicos manifiestos, algunos puestos de manifiesto por el Abogado del Estado en su oposición a la apelación, como esa distinción sin base constitucional y legal suficiente entre 'entrada' y 'registro' a los efectos de determinar el orden jurisdiccional competente, penal o contencioso-administrativo, para la adopción de la medida. Del mismo modo, no hay obstáculo legal para iniciar unas actuaciones inspectoras autorizadas por la jurisdicción contenciosa-administrativa, y ulteriormente, tras los resultados de la investigación, devenir las actuaciones en penales y viceversa, y sin que en ningún caso la parte apelante haya sufrido indefensión material ya que ha podido alegar y probar todo cuanto ha estimado pertinente en defensa de sus derechos e intereses legítimos en vía judicial. En efecto, y como bien ha apuntado la Abogacía del Estado extractando sentencias de esta Sala, tenemos que según la STSJ Cataluña de 6-5-2015, '... la autorización de entrada tiene por objeto una inspección tributaria (o ejecutar una actividad administrativa de comprobación y control), que puede o no dar lugar a una ulterior investigación penal, pero cuyo objetivo no es pre-constituir una prueba penal sino recabar datos para estudiar si el contribuyente ha cometido o no alguna infracción tributaria'. A mayor abundamiento, la STSJ Cataluña de 28-2-2020 proclama que '... en los supuestos de doble contabilidad y ocultación de ingresos, de lo que se trata es de recabar datos que no han sido declarados. En este sentido, los indicios acreditan precisamente que el obligado tributario no ha facilitado toda la información con trascendencia tributaria y lo que se pretende obtener es información distinta de la consignada en las declaraciones fiscales presentadas'. Y finalmente tener en cuenta, en relación a lo indicado por la apelante en sede de registros de ordenadores de las sociedades investigadas y vulneración de garantías, lo manifestado por nuestra Sala en sentencia de 18-12-14 a cuya virtud: '... los supuestos excesos en la ejecución del auto apelado y presuntas irregularidades cometidas durante la entrada y registro no forman parte del objeto del presente recurso, ya que el objeto de la apelación se circunscribe única y exclusivamente a determinar si la resolución impugnada cumple con los requisitos para ser conforme a derecho, para lo cual, es menester examinar las circunstancias concurrentes en el momento en que se adoptó la decisión judicial. El devenir posterior de los acontecimientos, ya sea el modo en que se ejecutó el auto o la forma en la que se procedió con la documentación incautada, es ajeno al presente procedimiento, todo ello sin perjuicio de que, en su caso, pudiere plantearse a través del pertinente cauce'.
ÚLTIMO.- Costas procesales
Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, las costas procesales se impondrán en la segunda instancia a la parte recurrente si se desestimara totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, por lo que habiendo sido estimada la apelación en esta segunda instancia, con revocación del auto apelado, en los términos que se expondrán en el fallo, no ha lugar a pronunciamiento impositivo alguno de las costas procesales.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso que nos ocupa,
Fallo
LA SALA HA DECIDIDO:
Estimarel recurso de apelación número 36/2020 interpuesto por la representación procesal de Producciones Rocknrock SL, contra el auto número 253/2019, de 22 de noviembre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de Barcelona y su provincia en su procedimiento de autorización judicial de entrada domiciliaria número 447/2019-F1, al resultar disconforme a derecho, si bien por los fundamentos que se desprenden de esta sentencia, con revocación de dicha resolución judicial y declaración de nulidad de la entrada y registro practicado. Sin hacer especial condena en las costas causadas en ambas instancias.
Notifíquese la presente resolución a las partes comparecidas, con indicación que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Supremo, a tenor del art 86.1 de la Ley Jurisdiccional, preparación de tal recurso en el plazo de 30 días a contar desde el siguiente a la notificación de esta sentencia, conforme a lo previsto por los artículos 86 y siguientes y concordantes de la Ley 29/1998, siguiendo al efecto las indicaciones dadas por acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado mediante acuerdo de 19 de mayo de 2016 del Consejo General del Poder Judicial en el Boletín Oficial del Estado número 162, de fecha 6 de julio de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, y una vez gane firmeza esta sentencia, líbrese y remítase certificación de la misma junto a los autos originales, al Juzgado provincial de procedencia, acusando oportuno recibo.
Así mediante esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.
