Sentencia Administrativo Nº 606/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 482/2010 de 03 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Quinta

Asunto nº " Rollo 482-10 "

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la Ciudad de Valencia a tres de noviembre de dos mil diez.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente, D. FERNANDO NIETO MARTIN y Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ, Magistrados, se ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 606/2010

En el recurso de apelación tramitado con el numero de rollo 482/10, en el que ha sido parte apelante D. Santos representado por el Procurador D.JOSE LUIS QUIROS SECADES y asistido por el letrado D.JOSÉ LUIS PÉREZ PÉREZ, y parte apelada la ABOGACÍA DEL ESTADO, siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. Dña. BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En la pieza separada de los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de los de Valencia con el número 934/2.009, instando por Santos, contra la Delegación del Gobierno en la comunidad Valenciana, con fecha 25 de febrero de 2010 recayó Auto, cuya Parte Dispositiva literalmente dice: NO acceder a la petición de suspensión de la resolución impugnada, y ello al consistir la misma en la suspensión de la ejecución del acto que se impugna reconociendo, como situación jurídica individualizada el reconocimiento de Derechos a la renovación de la autorización administrativa de residencia y trabajo por cuenta ajena del interesado.

Y todo ello al ser la Resolución objeto de impugnación, la dictada por la Delegación de gobierno en fecha 28 de julio de 2008 por la cual se acuerda desestimar la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena segunda renovación.

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por la representación de la parte demandante, en tiempo y forma , recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte que formuló oposición mediante escrito presentado en fecha 29 de abril de 2010.

TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 2 de noviembre de 2.010, en que tuvo lugar.

CUARTO.- Se ha cumplido en el presente proceso todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso de apelación se impugna el auto recaído en pieza separada de medidas cautelares del juzgado de lo contencioso-administrativo de Valencia nº 1, de fecha 25 de febrero de 2010, en cuya virtud se acordó denegar la suspensión del acto Administrativo, y ello por solicitarse la medida cautelar positiva de concesión, aunque provisional , del permiso de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena segunda renovación y considerar, la Juez de la instancia, que debe tenerse en cuenta que la Resolución administrativa impugnada es una denegación de renovación de un permiso de trabajo y residencia y que la concesión de la misma supondría la estimación, por vía cautelar , de la petición de la actora, esto es, la concesión automática de la tarjeta de residencia en cuestión produciéndose, en definitiva de una estimación anticipada del recurso contencioso administrativo confundiéndose así, la cuestión cautelar y la cuestión litigiosa.

SEGUNDO .-Que el recurso de apelación mantiene, por su parte, la necesidad de adoptar la medida cautelar positiva instada y ello al considerar que la Resolución recurrida en ningún caso ha tomado en consideración de las circunstancias particulares que concurren en el presente supuesto , sin que por ello se haya llevado a cabo juicio comparativo alguno entre los intereses particulares y personales del ciudadano extranjero.

Que en concreto el interesado, según refiere y en ello sustenta su recurso de apelación, lleva más de cinco años de residencia legal en España, que siempre ha estado trabajando en la misma empresa , una empresa de construcción, se encuentra perfectamente integrado en la sociedad de Onteniente, habiendo llegado incluso a adquirir una vivienda de su propiedad, y cumpliendo asimismo con sus obligaciones legales y judiciales.

Que igualmente destaca que el ciudadano extranjero cuenta en la actualidad con un trabajo pero que si se le deniega la medida cautelar lo perderá , y ante la pérdida de recursos económicos no podrá seguir sufragando su préstamo hipotecario.

Que por todo ello rechaza la motivación genérica dada por el Juzgado, y la ausencia de valoración de las circunstancias específicas y personales expresadas.

TERCERO: Que el Tribunal Supremo viene proclamando (sent. 872/2008, de 13/3/2008, entre otras ) como criterio general el de la no suspensión de los actos negativos, al suponer una provisional concesión de lo solicitado y que la tutela cautelar debe versar, necesariamente , sobre el acto objeto de impugnación ( o dicho de otro modo, el daño que se trata de evitar debe proceder del propio acto), no pudiendo , por el contrario, extenderse a efectos derivados de eventuales resoluciones futuras.

En cuanto a la medida de efecto positivo que pretende el demandante, de accederse a la suspensión de la ejecutividad del acto , esto se traduce en la concesión provisional del permiso de trabajo y residencia temporal, una medida cautelar positiva.

En efecto, como ya hace tiempo dijera el TS (Auto de 10 de abril y 18 de octubre de 1996 ), un acto de contenido negativo es por su propia naturaleza no susceptible de suspensión, pues ello supondría que la suspensión de una Resolución que deniega Derechos -licencias, permisos, concesiones u autorizaciones- produce el efecto de otorgarlas positivamente, lo que implica que se prejuzga la solución del proceso principal, extremo de suyo incompatible con la adopción de una medida cautelar. Entre otras , la ST.S. de 13 de marzo de 2008, dirá que:

Es conocida la jurisprudencia de esta Sala que ha entendido que no es procedente suspender los actos de contenido negativo.

La suspensión debe referirse a un acto de contenido positivo , que sea ejecutable, sin que quepa la suspensión de actos negativos, como es ahora el caso. Esta Sala ya ha dicho (autos de 3 de junio y 16 de julio de 1991, 27 de febrero de 1998, sentencia de 25 de febrero de 2002 y Sentencia de 25 de mayo de 2007 ) que, por regla general, los actos como el recurrido, denegatorios de solicitudes , no admiten la posibilidad de ser suspendidos ya que, dado su contenido negativo , la suspensión cautelar supondría su concesión, siquiera sea con carácter temporal (mientras dura la sustanciación del proceso).

Y es cierto que el art. 129.1 L.J.C.A. permite a los interesados pedir "la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia", como corresponde a la derivación propia del Derecho a la justicia cautelar del art. 24.2 CE, y no parece que excluya , evidentemente, medidas cautelares positivas como ya dijo esta Sala en Sentencia 1352/2007, de 10 de noviembre de 2007 . El supuesto de suspensión cautelar de un acto de contenido negativo y la adopción de medidas cautelares positivas no es imposible por ende (entre otros , Auto TS de 3 de febrero de 1994 ). Ahora bien su adopción en términos generales no es posible de manera automática e indiscriminada, con lo que de admitirse su adopción lo sería en "casos particulares o especiales", o mediante un análisis reforzado en función de los concretos interese en juego, en relación a los requisitos que toda medida cautelar exige por referencia a los arts. 129 y ss. de la LJCA .

Por ello, la adopción de esa medida cautelar positiva debe ser objeto de una interpretación restrictiva y excepcionalmente suficientemente ponderada en casos de cognición limitada como el que nos ocupa; y debe ponerse en relación con el propio carácter instrumental y accesorio de las medidas cautelares, y con todos y cada uno de los presupuestos necesarios para la ponderada adopción de las mismas: periculum in mora, sobre todo; que la medida de suspensión no suponga una afectación o perturbación grave de los intereses generales o de tercero, valorando, en su caso , fumus bonis iuris.

Y valorando todo lo expuesto en el caso de autos, no procede revocar el auto apelado y con ello otorgar la medida cautelar positiva de suspensión de un acto denegatorio del permiso de residencia y trabajo -como medida de efecto positivo-, y con ello revocar el auto impugnado cuando ha quedado debidamente acreditado no ha quedado debidamente acreditado , tal y como razona la Juez de la instancia, que la no adopción de la misma puede conllevar la pérdida de la finalidad del recurso, ni perjuicios irreparables , al ser doctrina de esta sección 5ª la que mantiene que sólo en supuestos muy excepcionales y que muestren un especial arraigo familiar/personal cabrá reconocer el Derecho a lograr la concesión de una medida consistente en la concesión del permiso de residencia y trabajo durante el tiempo que alcance el Contencioso-Administrativo.

Ese especial arraigo familiar/personal requiere, en la mayor parte de los casos - en criterio de la Sección 5ª del tribunal -, la tenencia de hijos menores de edad que dependan económicamente del progenitor que haya solicitado la medida cautelar.

El arraigo social tiene, en esta sede, una relevancia secundaria. No obstante, sus rasgos propios , específicos de cada supuesto, deben ser visualizados y ponderados en el caso de que el peticionario de la heterotutela cuente con un trascendente arraigo familiar/personal, circunstancia que aquí ha quedado debidamente acreditada que concurra al tiempo de dictarse la Resolución administrativa impugnada.

Que trasladado lo anterior al supuesto que nos ocupa en ningún caso consta, se acredita, y ni siquiera se alega por el recurrente, y solicitante de la medida cautelar , que éste disponga de arraigo familiar en nuestro país, esto es, hijos menores que dependan de él económicamente, siendo las alegaciones vertidas para sustentar la solicitud de medida únicamente las referidas al arraigo laboral y social con el que cuenta el actor, arraigo que sin duda está intrínseco en la propia resolución impugnada consistente en la denegación de la renovación de los permisos solicitados.

Que sin duda la única mención al arraigo laboral resulta de todo punto insuficiente para conceder la medida instada y por ello cabe entender que los perjuicios privativos que la falta de renovación supone para el recurrente no tienen un peso tan elevado como para conducir al reconocimiento de la medida cautelar positiva que ha pedido en el proceso. Y todo ello debe conducir, sin más, a la desestimación del recurso de apelación formulada y a la confirmación de la Resolución que se impugna por sus propios fundamentos.

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TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción , que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, tal y como acontece en el presente procediendo a la expresa imposición de costas.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Santos contra el Auto de fecha 25 de FEBRERO de 2010, dictado en pieza de medidas cautelares , dimanante de recurso nº 934/09 del juzgado de lo Contencioso- administrativo Nº 1 de Valencia, debemos confirmar y confirmamos el auto apelado todo ello con expresa condena en costas a la parte apelante.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente Administrativo al Juzgado de procedencia.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso alguno.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilma. Sra. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala , de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.