Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 126/2011 de 31 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Recurso número 126/2011

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

Sentencia número /2015

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Carlos Altarriba Cano

Don Edilberto Narbón Lainez

Doña Desamparados Iruela Jiménez

Doña Estrella Blanes Rodríguez

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En la Ciudad de Valencia, a treinta y uno de mayo de dos mil quince.

Vistopor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 126/2011 interpuesto por el Ayuntamiento de Benidorm (Alicante), representado por el Procurador Don Alejandro Javier Alfonso Cuñat y defendido por el Letrado Don Juan Pablo Agulló Carbonell, contra Resolución del Conseller de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda de fecha 1 de marzo de 2011 por la que se aprobaba definitivamente la Modificación Puntual nº 6 del Plan Especial Director de Usos e Infraestructuras 'Área del Parque Temático Benidorm-Finestrat'; habiendo sido parte, como demandada, la Administración de la Generalidad Valenciana, representada y defendida por el Abogado de la Generalidad.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal.

Antecedentes

Primero.Interpuesto y admitido el recurso y seguidos los trámites previstos por la Ley se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que efectuó mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase Sentencia por la que se declarase no ajustada a Derecho la Resolución impugnada,con imposición de costas a la parte demandada si se opusiere a la demanda.

Segundo.El Abogado de la Generalidad contestó a la demanda mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso con imposición de costas a la parte actora si se apreciase en ella la existencia de mala fe o temeridad.

Tercero.Habiéndose recibido el proceso a prueba se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida y se emplazó a éstas para que formulasen conclusiones escritas, quedando los autos una vez evacuado dicho trámite pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Cuarto.Se señaló fecha para la votación y fallo del recurso habiendo tenido lugar eldía fijado a tal objeto.

Quinto.En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.El Ayuntamiento demandante sustenta la pretensión que respecto del acto impugnado en el proceso deduce en la demanda en los siguientes motivos:

1º. Vulneración del principio de autonomía de las Entidades Locales argumentando sobre este particular que 'la interpretación que del artículo 10 PEDUI se formula en la resolución comporta que tan sólo la Generalidad Valenciana a través de la Conselleria competente en la materia sería competente directa o indirectamente a través de empresas de capital integramente público para la modificación del Plan Especial Terra Mítica' y que dicha conclusión supone una vulneración total y absoluta del principio de autonomía local del artículo 140 CE y 2 LRBRL .

2º. Nulidad de pleno derecho en base a la causa prevista en el artículo 62.1.b) LRJAPyPAC al haberse iniciado el procedimiento por una Administración no Municipal incompetente para ello; y a tal objeto aduce que la competencia de la Generalidad no puede sustentarse en lo establecido en el artículo 89 LUV - que tiene carácter meramente procedimental y nada resuelve en torno a la competencia de la Conselleria de Economía, Hacienda y Empleo - y no puede ser admitida en aplicación de lo que dispone el artículo 96 b) LUV - que tampoco constituye una norma de atribución de competencias -, desprendiéndose de ambos proceptos que la tramitación de un Plan Especial y de sus modificaciones por una Administración no Municipal debe venir avalada por una Ley Sectorial lo que no es el caso contemplado en el proceso.

3º. Nulidad de pleno derecho en base a la causa prevista en el artículo 62.1.e) LRAJAPyPAC ya que, como consecuencia de lo anterior, se ha omitido el procedimiento legalmente establecido para la tramitación de la modificación impugnada.

4º. Fraude de Ley - predicable de todo el PEDUI - ya que se mantiene la clasificación del suelo incluido en su ámbito como no urbanizable y, sin embargo, se le dota de una ordenación pormenorizada propia del suelo urbano o urbanizable.

5º. Infracción del principio de jerarquía normativa entre los instrumentos de ordenación urbanística ya que las determinaciones de la modificación del PEDUI son contrarias a las determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana de Benidorm sobre suelo no urbanizable y suelo urbano al pretender implantar una tipología edificatoria ajena al resto del término municipal permitiendo, por ejemplo, los áticos.

Segundo.El artículo 89.1 LUV establece lo siguiente:

'Cuando la Generalidad, por sí misma o a través de sus organismos, entidades, o empresas de capital íntegramente público, en el ejercicio de sus competencias sectoriales, precise promover Programas, Planes Parciales, de Reforma Interior, Estudios de Detalle y Proyectos de Urbanización, los tramitará y aprobará conforme a las reglas propias de los Planes Especiales, cualquiera que sea su denominación y contenido. En este caso el acuerdo de exposición pública y la aprobación provisional corresponderán a la conselleria titular de la competencia sectorial y la resolución de aprobación definitiva corresponderá al titular de la conselleria competente en urbanismo ...'.

Y su artículo 96 LUV , referente a la 'tramitación de los Planes Especiales y Catálogos', dispone en su Apartado b) lo siguiente:

'Los Planes Especiales, así como los Catálogos, en el supuesto de que no formen parte de un instrumento de planeamiento, se tramitarán por el mismo procedimiento que los Planes Generales con las siguientes especialidades:

... b) La convocatoria de información pública y la aprobación provisional de los Planes formulados y tramitados por la Administración no municipal corresponderá a la conselleria competente por razón de la materia o al órgano que disponga la legislación reguladora de la entidad u organismo promotor del proyecto'.

Lo establecido en dichas normas supone - tal como sostiene el Abogado de la Generalidad frente a lo alegado por el Ayuntamiento demandado - la atribución a la Administración de la Generalidad Valenciana de competencia para promover, tramitar y aprobar modificaciones como la que es objeto de impugnación en este proceso en la medida que se refiere al Plan Especial Director de Uso e Infraestructuras (PEDUI) 'Área del Parque Temático' de Benidorm-Finestrat aprobado definitivamente por Resolución del Conseller de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de 10 de febrero de 1998 que atendió, como argumenta el Abogado de la Generalidad, a la implantación singular de una actividad considerada de interés público promovida por la Administración de la Generalidad Valenciana en el ejercicio de sus competencias en materia de turismo, ordenación del territorio y urbanismo dentro de las finalidades de fomento de la economia regional que le incumbe tutelar, como reconoció la Sentencia de esta Sala de 18 de enero de 2002, dictada en el recurso 2/283/98 que consideró que en el ámbito específico del PEDUI 'la construcción de un parque temático se inscribe en las competencias atribuidas por el Estatuto de Autonomía como la promoción del turismo y del desarrollo regional' y 'justifican la intervención de la Administración en beneficio del interés general'. A lo que cabe añadir que la competencia de la Administración de la Generalidad Valenciana en casos como el presente deriva de lo establecido en el artículo 5 LUV que a tenor del que la responsabilidad de la actividad urbanística la comparten la Generalidad y los Municipios de acuerdo con lo establecido en la propia LUV.

Tercero.Por lo expuesto - y porque, además, ni se alega ni se acredita que se omitiese alguno de los trámites exigibles con arreglo a los artículos 94 , 83 y 76 LUV - procede rechazar los tres primeros motivos del recurso en cuanto suponen sostener que la Administración de la Generalidad Valenciana carecía de competencia para promover, tramitar y aprobar modificaciones como la que es objeto de impugnación en el proceso.

Cuarto.En lo que afecta al segundo de los motivos del recurso - relativo a que la Modificaciónnúmero 6 impugnada incurre en fraude de Ley ya que se mantiene la clasificación del suelo incluido en su ámbito como no urbanizable y, sin embargo, se le dota de una ordenación pormenorizada propia del suelo urbano o urbanizable - procede igualmente su rechazo pues, como recuerda el Abogado de la Generalidad, esta Sala tiene declarado respecto del Área del Parque que 'el Plan Especial puede perfectamente legitimar el uso terciario hotelero en suelo no urbanizable común por cuanto este uso está expresamente admitido en este tipo de suelo, en determinadas condiciones, por la Ley 10/2004 de suelo no urbanizable ( art. 27). Y establece el artículo 32 de la citada Ley que, en los supuestos en que se haya aprobado un Plan Especial, no es necesaria la posterior declaración de interés comunitario para los usos legitimados por aquél. Ello es perfectamente posible, en la medida en que se trata de una actuación aislada y no se produce inserción en la malla urbana y, por tanto, es improcedente su clasificación'. Y este es el caso de la Modificación número 6 cuyo objeto es la alteración de la ficha de ordenación de la parcela NNEP1 en los puntos relativos al volumen y posicionamiento de la edificación y, concretamente, en lo que afecta: a) Al número de plantas que pasa a ser B+3+ático y la altura de cornisa que pasa a ser de 16,5 metros y la de cumbrera a 18 metros; b) A la separación de lindes que pasa a ser de 7 metros; y c) A la superficie mínima de parcela que se fija en 2000 m2 y al frente mínimo de parcela de 50 metros; manteniendo el uso tolerado de la citada parcelaque es 'hostelero (tipo A y B y apartamentos turísticos, restauración, terciario, almacenamiento comercial y aparcamiento, conforme a proyecto especifico).

Quinto.La parte actora esgrime, como quinto y último motivos del recurso, que las determinaciones de la modificación del PEDUI son contrarias a las determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana de Benidorm sobre suelo no urbanizable y suelo urbano al pretender implantar una tipología edificatoria ajena al resto del término municipal permitiendo, por ejemplo, los áticos. El motivo no merece acogimiento por las siguientes razones:

1ª. Porque la permisión de los áticos no ha sido introducida en el PEDUI por la Modificación Puntual número 6 que es objeto de impugnación en este proceso sino por la Modificación Puntual número 5 que, al no ser recurrida, devino consentida y firme.

2ª. Porque tanto el artículo 38 d) LUV como su articulo 75 permiten que los Planes Especiales no solo desarrollen o complemente el planeamiento general pudiendo modificar éste en lo referente a la definición de las 'condiciones de urbanización y edificación de ámbitos concretos sujetos a actuaciones urbanísticas singulares'; y así lo tiene reconocido esta Sala y Sección en su Sentencia número 1601/2002 en la que se afirma lo siguiente:

'La lectura de las citadas disposiciones autonómicas no permite apreciar la alegación actora, puesto que estamos ante un instrumento de planeamiento, el Plan Especial, que puede desarrollar o mejorar el planeamiento general, es decir, modificarlo o establecer nuevas determinaciones, más allá de la tradicional jerarquía de planes consagrada en el sistema urbanístico estatal. No estamos ante una ordenación puntual o determinada del territorio, sino ante una verdadera modificación de los planeamientos de Finestrat y Benidorm posibilitada por el ordenamiento urbanístico valenciano y, más concretamente, por un Plan Especial Director de Usos e Infraestructuras, que no se limita a legitimar la actuación de la Administración autonómica, sino que establece una nueva ordenación urbanística sobre un área de reserva de patrimonio público de suelo de la Generalitat Valenciana, previamente establecida (acuerdo de 29-7-1997) sobre un área 'cualquiera que sea su clasificación o calificación urbanística' (artículo 99.1 LRAU)' (Fundamento de Derecho Cuarto).

'Estaremos ante un marco urbanístico en el que una Administración supramunicipal, la autonómica, utiliza un instrumento de planeamiento previsto en el ordenamiento legal para ordenar un territorio, previamente constituido en patrimonio público de la Generalitat Valenciana, en el ejercicios de sus competencias estatutarias (arts. 31.9, 10, 12, 13, 14, 15 y 28, 32.6 y 34.1 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana) y legales (arts. 12.E), 24, 37 y 99.1 de la LRAU), con la finalidad de promover su desarrollo económico y turístico mediante la creación de usos e infraestructuras que posibiliten la implantación de las áreas previstas (estructuras primarias, dotacionales y de equipamiento)' (Fundamento de Derecho Quinto).

Sexto.Por todo lo expuesto debe desestimarse el recurso; sin que, al no apreciarse mala fe o temeridad que, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , justifique otro pronunciamiento, proceda efectuar expresa imposición de costas.

Vistoslos preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimarel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Benidorm (Alicante)contra Resolución del Conseller de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda de fecha 1 de marzo de 2011 por la que se aprobaba definitivamente la Modificación Puntual nº 6 del Plan Especial Director de Usos e Infraestructuras 'Área del Parque Temático Benidorm-Finestrat'; y

2) No efectuarexpresa imposición de costas.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo ( artículos 86 ss LJCA ) que deberá prepararse en esta Sección en el plazo de días contados desde el día siguiente al de su notificación..

A su tiempo, con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.