Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2018/2010 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº 'AP-2018/2010'

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, Veinticuatro de marzo de dos mil quince.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto Narbón Lainez.

D. Desamparados Iruela Jiménez.

Dña. Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA NUM:

En el recurso de apelación núm. AP-2018/2010, interpuesto como parte apelante por AYUNTAMIENTO DE BENICARLO, representados por el Procurador de los tribunales Dña. PILAR SANZ YUSTE y defendidos por el Letrado D. FERNANDO BADENES-GASSET RAMOS contra ' Sentencia nº 570/2010, de 21.09.2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , estimando recurso contra resolución de 12.02.2009 del Ayuntamiento de Benicarló que desestima el recurso de reposición contra acuerdo de 3.12.2008 por el que se acuerda declarar el incumplimiento de la roen de cierre de 6.06.2008'.

Habiendo sido parte en autos como parte apelada D. Lucio representado por el Procurador Dña. BEATRIZ LLORENTE SÁNCHEZ y dirigido por el Letrado D. SERGIO PITARCH PIÑATA y Magistrado ponente la Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el veinticuatro de marzo de dos mil quince.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso la parte apelante AYUNTAMIENTO DE BENICARLO, interpone recurso contra ' Sentencia nº 570/2010, de 21.09.2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , estimando recurso contra resolución de 12.02.2009 del Ayuntamiento de Benicarló que desestima el recurso de reposición contra acuerdo de 3.12.2008 por el que se acuerda declarar el incumplimiento de la orden de cierre de 6.06.2008'.

SEGUNDO.-Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes puntos de hecho:

1. Con fecha 18.04.2008, la Policía Local de Benicarló realiza inspección en el local situado en la Avenida Juan Sebastián el Cano, nº 32, esquina CN-340 donde constata que el mismo se encuentra abierto al público y se ejerce la actividad de Bar-Restaurante-Hostal. El titular es D. Lucio , con DNI NUM000 que carece de licencia concedida para el funcionamiento del local.

2. Con fecha 28.04.2008, previo informe del TAG de Urbanismo, se inicia el procedimiento sancionador contra el titular de la actividad por posible infracción del art. 83.3.a) de la Ley Valenciana 2/2006, de 5 de Mayo , de Calidad Ambiental. En dicho informe se hace constar que en los archivos de actividades del Ayuntamiento consta iniciado el 31.10.2007, expediente nº NUM001 a instancia de D. Lucio , de obtención de licencia ambiental para la actividad de Bar-Restaurante con servicio las 24 horas. Consta en el referido expediente informe de compatibilidad urbanística desfavorable, emitido por los servicios técnicos municipales el 13.11.2007, se indica que tendrá que obtener previamente 'declaración de interés comunitario' (en adelante, DIC), de dicho informe se dio se había dado traslado al interesado el 21.12.2007.

3. Iniciado el procedimiento administrativo sancionador (ESA-234), se notifica al interesado el 14.05.2008. La notificación se realiza en el local abierto al público y la recibe Dña. Crescencia , que se identificó como empleada del local. En dicha resolución se concede al interesado un plazo de quince días para formular alegaciones y se indica que, de no efectuarlas, la iniciación podría ser considerada propuesta de resolución. El interesado no efectuó alegaciones.

4. Con fecha 6 de Junio de 2008, el Ayuntamiento dicta resolución dentro del procedimiento administrativo sancionador en la que impone sanción de 3000 euros de multa y clausura del local. Dicha resolución se notifica al D. Lucio en fecha 10.06.2008, consta la firma de Dña. Manuela . No consta que contra el citado Decreto se interpusiera recurso alguno.

5. Con fecha 11.06.2008, la Policía Local constata que el local sigue abierto y que lo regenta D. Arsenio .

6. Con fecha 30.06.2008, emite nuevo informe el TAG donde propone notificar y requerir, tanto a la persona sometida a expediente como a D. Arsenio , para que en el plazo de un mes cumplan con el Decreto y procedan a la clausura con apercibimiento de ejecución subsidiaria.

7. Con fecha 1.07.2008, se dicta Decreto procediendo en la forma propuesta por el dictamen del TAG, se notificó al apelado a través de la empleada del local Dña. María Teresa . y a D. Arsenio . La policía local verificó el 8.10.2008, que el Decreto municipal no había sido cumplido.

8. Mediante Decreto 3.12.2008, se acuerda el incumplimiento del Decreto dr 6.06.2008, que se notifica al apelado a través del Letrado D. A.P. el 11.12.2008. Con fecha 12.12.2008, se persona en el expediente la parte apelada y solicita la nulidad de la resolución. La decisión se produce mediante Decreto 12.2.2009 que ratifica el Decreto de 3.12.2008, se notificó el 19.02.2009, se hacía constar que el Decreto era firme por tratarse de la ejecución de Decreto de 6.06.2008.

9. Frente a este Decreto se interpuso recurso contencioso-administrativo, turnado al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Castellón con el número 109/2009 (POR), que terminó por sentencia 570/2010, de 21.09.2010, cuya parte dispositiva dice:

(...) Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Lucio contra el Decreto del Teniente de Alcalde delegado del Área de Urbanismo del AYUNTAMIENTO DE BENICARLÓ de fecha 12 de febrero de 2009 por el que se desestima el recurso interpuesto contra el Decreto de 3 de diciembre de 2008 por el que se declara el incumplimiento del Decreto de fecha 6 de junio de 2008 que ordenaba el cierre de la actividad de 'bar-restaurante-hostal' que se ejerce en la av. Juan Sebastián Elcano, 32, esquina CN-340 sin contar con la preceptiva licencia municipal; y en consecuencia, DEBO ANULAR Y ANULO las expresadas resoluciones por no ser ajustadas a Derecho dado que el Decreto de 6 de junio de 2008 no ha sido notificado en forma a Lucio , sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas. (...)

10, Frente a esta decisión, el Ayuntamiento de Benicarló interpone recurso de apelación objeto de la presente sentencia.

11. Como datos relevantes conexos con el anterior para resolver el presente proceso:

a. Con fecha 31.10.2007, D. Lucio inició los trámites para obtener la licencia ambiental del local, a tal fin solicitó con carácter previo solicitud de certificación de compatibilidad urbanística.

b. Con fecha 13.11.2007, los Servicios Técnicos Municipales, emiten informe desfavorable: (1) tratarse de suelo no urbanizable común; (2) no encontrarse los usos entre los permitidos por el PGOU de Benicarló.

c. Con fecha 15.07.2008, consta nueva solicitud de compatibilidad urbanística (se tramite como expediente NUM001 .). Dicho expediente, previos los oportunos trámites, termina por resolución de 18.08.2008 en que se concede certificado de compatibilidad urbanística.

d. Con fecha 3.10.2008, solicita el apelado la oportuna licencia ambiental, a la misma acompaña:

-Alta Censal a nombre del apelado.

-Declaración censal ante la Agencia Tributaria.

- Informe de la Consellería de Sanidad de 21.01.2009.

-Proyecto de actividad fechado el 3.10.2008.

- El proyecto pasó a información pública y notificación a los vecinos colindantes.

e. No consta suspendido el expediente administrativo y no se ha dictado resolución por parte del municipio, al menos no consta en el proceso.

TERCERO.- Los motivos que se adujeron en el escrito de demanda fueron:

1. Falta de notificación del expediente sancionador, indefensión.

2. Omisión del trámite de audiencia.

3. Incumplimiento del art. 74 de la Ley Valenciana 2/2006 .

4. La actividad cumple todos los requisitos de la licencia ambiental.

CUARTO.- La sentencia desarrolla el motivo en dos vertientes:

1. Falta de notificación en el domicilio.

2. Falta de acreditación de la condición del agente notificador.

El primero de los motivos, sobre el que insiste el Ayuntamiento en su recurso de apelación, tiene razón en su planteamiento. Efectivamente, como afirma el actor en su demanda en primera instancia, la Administración a través del expediente de solicitud de certificación de compatibilidad urbanística conocía el domicilio de D. Lucio , no obstante, cuando inicia el procedimiento administrativo sancionador lo notifica a empleado del local el 14.05.2008, la notificación es impecable desde el prisma del art. 59 de la Ley 30/1992 , máxime cuando ha identificado la persona que recibe la notificación y su relación con el local (empleada). La misma operación cuando notifica la resolución sancionadora de 6.06.2008 (10.06.2008), se identifica la persona y su relación con el local, incluso alguna de las notificaciones tienen el sello de la empresa receptora.

En cuanto a la falta de acreditación del agente notificador, cierto que según el art. 39 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, el carácter fehaciente sólo lo tiene el servicio postal universal (Correos), sin perjuicio de que otras empresas lleven a cabo este cometido. La diferencia la pone de relieve el precepto:

(...) La entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales realizada por el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal tendrá como efecto la constancia fehaciente de su recepción, sin perjuicio de que los demás operadores realicen este tipo de notificaciones en el ámbito no reservado, cuyos efectos se regirán por las normas de derecho privado(...).

En definitiva, negada la recepción por parte de D. Lucio , la única forma que tenía el Ayuntamiento de acreditar la validez de la notificación era mediante la ratificación del notificador en el expediente administrativo, cosa que no sucedió. Desde este prisma procede confirmar el criterio de la sentencia apelada.

QUINTO.- La defectuosa notificación supone que podamos examinar el motivo de fondo, el recurso administrativo estaría dentro de plazo. La segunda cuestión que nos deja el proceso vendría determinada por la aplicación del artículo 74 de la Ley Valenciana 2/2006 , heredero del art. 18 de la Ley Valenciana 3/1989 de actividades calificadas. El precepto -ley derogada por ley 6/2014- establecía:

(...) Regularización de actividades sin el correspondiente instrumento de intervención

Sin perjuicio de las sanciones que proceda, y de la instrucción del correspondiente procedimiento sancionador para su imposición, cuando la administración competente tenga conocimiento de que una actividad funciona sin autorización o licencia, podrá:

a) Previa audiencia al titular de la actividad por plazo de quince días, acordar el cierre o clausura de la actividad e instalaciones en que se desarrolla.

b) Requerir al titular de la actividad o de la instalación para que regularice su situación de acuerdo con el procedimiento aplicable para el correspondiente instrumento de intervención conforme a lo establecido en la presente ley, en los plazos que se determinen, según el tipo de actividad de que se trate(...).

La norma deba dos opciones a la Administración:

1. Audiencia por quince días y cierre.

2. Requerir de legalización.

La primera opción se establece para proceder al cierre de una actividad que carece de licencia y la Administración estime que no tiene opción de legalización. Esta alternativa no podía tomarla la Administración puesto que cuando resuelve tenía pendiente una solicitud de licencia ambiental. Cuestión diferente es que, además de la sanción, aplique el art. 89 de la Ley 2/2006 , a modo de restablecimiento de la legalidad; no obstante, esta opción pasa por resolver previamente el expediente pendiente en el momento de la solicitud. La sentencia de esta Sala y Sección Primera nº 153/2014-fd 8 in fine-, de fecha 20.02.2014 -rec. 2698/2009 , ha señalado -en este supuesto frente a restablecimiento de la legalidad en materia de licencia de obras- que no es posible el restablecimiento de la legalidad cuando se tiene un expediente pendiente de resolver, eso le ocurrió en este caso al Ayuntamiento, tenía pendiente de resolver la solicitud de licencia ambiental, si entendió que faltaba cualquier documento debió requerir -vía art. 71 de la Ley 30/1992 - y resolver, los expedientes no pueden permanecer abiertos de forma indefinida:

(...) el inicio de un expediente de restablecimiento de la legalidad sin resolver una solicitud previa de licencia de obras supone la nulidad del citado expediente. La sentencia de esta Sala y Sección Primera nº 521/2012 de 11.05.2012 (FD 4 in fine) puso de relieve:

Ese proceder del Ayuntamiento es contrario a Derecho. La adopción de las medidas de restauración del orden urbanístico infringido es una competencia irrenunciable y de inexcusable ejercicio por la administración actuante - art. 220 de la Ley 16/2005, Urbanística Valenciana -; pero en el presente caso el requerimiento de legalización a la mercantil ahora recurrente para que solicitara licencia de obras resultaba improcedente y, además, innecesario, teniendo en cuenta que aquélla había solicitado ya en su día las oportunas licencias urbanísticas y se encontraban pendientes de resolver por el Ayuntamiento. En este sentido, ha de subrayarse que, de conformidad con el art. 221.1 de la LUV , en relación con el art. 223.1 de la misma Ley , procede el requerimiento de la Administración al interesado para que solicite la oportuna licencia o autorización urbanística cuando los actos de edificación o uso del suelo se realicen sin licencia u orden de ejecución, añadiendo el art. 223.2 que 'Si transcurrido el plazo de dos meses el interesado no hubiere solicitado la autorización urbanística que corresponda, la administración actuante acordará las medidas de restauración de la legalidad en la forma establecida en el presente Capítulo'.

La interesada, mientras se hallaban pendientes de resolver las licencias solicitadas por la misma, no venía obligada a solicitarlas de nuevo en ese plazo de dos meses conferido al efecto por el Ayuntamiento de Teulada. Y aunque es cierto que cuando este Ayuntamiento dictó los acuerdos de 10 de octubre de 2007 disponiendo la demolición de las obras ya había resuelto el expediente de licencia de obra mayor NUM002 denegando en fecha 18 de mayo anterior la licencia solicitada -del resultado de la solicitud de licencia de vallado instada por aquélla no consta en autos ningún dato-, la procedencia de la demolición de las obras era una consecuencia necesaria de esa denegación y no del incumplimiento por la interesada de los requerimientos de legalización (...).

Por las razones expuestas se desestima el recurso.

SEXTO.-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , procede imponer las costas a la Administración demandada, se limita a 500 euros de honorarios de Letrado y 375 del Procurador.

Fallo

Desestimar el recurso planteado por AYUNTAMIENTO DE BENICARLO, contra ' Sentencia nº 570/2010, de 21.09.2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón , estimando recurso contra resolución de 12.02.2009 del Ayuntamiento de Benicarló que desestima el recurso de reposición contra acuerdo de 3.12.2008 por el que se acuerda declarar el incumplimiento de la roen de cierre de 6.06.2008'. Todo ello con expresa condena en costas en los términos del fundamento de derecho sexto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Castellón, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que no cabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,