Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2757/2009 de 03 de Junio de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA NÚM

Presidente

D. Edilberto José Narbón Lainez

Magistrados :

D. Carlos Altarriba Cano

Estrella Blanes Rodríguez

En la ciudad de Valencia a 3 de junio del año 2011.

Visto el recurso de apelación nº 2757 /2009 interpuesto por la procuradora Sara Gil Furio en nombre y representación de D. Jesús María , contra la Sentencia estimatoria nº 308 /09 , d dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo, seguido en el Juzgado de lo contencioso nº 9 de Valencia, en el procedimiento abreviado nº 653 /08 , sobre sanción de expulsión; en la que ha comparecido como apelada la DELEGACION DEL GOBIERNO asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 3.7.09 cuyo fallo estimaba la pretensión del actor.

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por el recurrente, alegando que procedía la revocación de la sentencia dictada.

TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la Sentencia.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso , quedando señalado para su votación y fallo el día 3 de junio del 2011 2, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de Apelación la sentencia citada, que desestimó el recurso formulado por la actora , contra la Resolución del Sr. Delegado del Gobierno en la comunidad Valenciana, que impuso al actor la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada, por un periodo de tres años , por no disponer de documento alguno que acredite la situación de permanencia o residencia legal en España.

SEGUNDO.- Impugnada esa Resolución en la vía Contencioso-administrativa, el juzgado desestimó la impugnación , razonando la proporcionalidad de la sanción y que no estaba acreditada la existencia de arraigo familiar.

TERCERO.- Contra esa Sentencia ha formulado el actor recurso de apelación, en el que alega que el actor está empadronado desde el 2.2.2004 por lo que puede acogerse al arraigo social del art. 45.2 .bdel RELOEX, que trabaja con numero de seguridad social y oferta de trabajo, nominas de 203 3y 2004 y cuenta abierta en Bancaja, tiene tarjeta sanitaria y arraigo familiar convive con su hermano residente legal y convive con su campanera sentimental titular de autorización temporal de trabajo sin que exista datos negativos que justifiquen la expulsión .

CUARTO.- Debemos comenzar afirmando que no se discute que la infracción cometida por el interesado sea la regulada en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000

La Ley Orgánica 4/2000 , de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ) , en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 " podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español ", e introduce unas previsiones a cuyo tenor " para la graduación de las sanciones , el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia ".

De esta regulación el T.S., en Sentencias de 14 y 22 de diciembre de 2005, deduce lo siguiente:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ) , y ello tratándose , como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir , de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001 , de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley , parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos , (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones , pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y , en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la Resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

Así, y en virtud de esta argumentación, el propio Tribunal, continua afirmando que:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es , pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal , en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente Administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión , no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia Resolución sancionadora.

QUINTO.- Pues bien , esto último ocurre en el caso de autos, en que a la permanencia ilegal en España se une la circunstancia de hallarse el actor, indocumentado en el momento de su detención, sin arraigo familiar suficiente, no justificando en modo alguno, ni en el expediente, ni en el procedimiento seguido en primera instancia, ni ahora en apelación, por cualquiera de los medios de prueba validos en derecho , los extremos que alega respecto al arraigo familiar por la convivencia con su hermano o pareja de hecho residentes legales.

Por arraigo, se entiende:

el arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente , por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000, entre otras) , llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( S.S.T.S. 28-12-1998 , 23-1-1999, 3-3-1999, 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

En cuanto al arraigo económico y social, de un lado, la mera residencia y empadronamiento y el ser titular de tarjeta sanitaria no lo justifica y de otro las nominas que aporta son del año 20o3 y 2004, sin que a fecha de la resolución de expulsión el recurrente haya justificado tener oferta de trabajo y / o haber solicitado autorización de trabajo y residencia por cualquier de los motivos previstos en el Reglamento de extranjería, motivo por el cual la Resolución impugnada es conforme a Derecho

SEXTO.- Por lo anterior , procede la desestimación del recurso, con imposición de las costas la apelante, dado el contenido del artículo 139.2º de la ley Jurisdiccional .

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación nº 2757 /2009 interpuesto por la Procuradora Sara Gil Furio en nombre y representación de D. Jesús María, contra la Sentencia estimatoria nº 308 /09, d dictada en el Recurso contencioso-administrativo, seguido en el juzgado de lo contencioso nº 9 de Valencia, en el procedimiento abreviado nº 653 /08 , sobre sanción de expulsión a que se refieren los presentes autos, que expresamente confirmamos, imponiendo las costas al apelante que se limitan a 375 euros por el concepto de defensa y 133,75 euros por la representación

Y, para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra sentencia definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firma

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que , como Secretario de la misma certifico.