Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 288/2007 de 01 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº "AP-288/2007 "

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, Uno de Febrero de dos mil ocho.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Láinez.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Salvador Bellmont Mora

Dña. Amalia Basanta Rodriguez.

SENTENCIA NUM:

En el recurso de apelación num AP-288/2007, interpuesto como parte apelante por D. Íñigo representada por el Procurador Dña. MARÍA JOSÉ SANZ GARCÍA y dirigida por el Letrado DÑA. MARÍA DE LOS ÁNGELES BLANCO ROJAS contra "Sentencia 26.10.2006 (Nº 415), dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia, contra resolución del Subdelegado del Gobierno de Valencia 25.10.2005 en que se acuerda la expulsión del territorio nacional por tres años. El recurso fue desestimado.

Habiendo sido parte en autos como parte apelada SUBDELEGACION DE GOBIERNO DE VALENCIA representada y dirigida por LA ABOGACIA DEL ESTADO y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Láinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada resolución que se ha reseñaldo por el Juzgado de lo Contencioso-Administravo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día Veintiocho de Enero de dos mil ocho.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte demandante D. Íñigo interpone recurso contra "Sentencia 26.10.2006 (Nº 415), dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia , contra resolución del Subdelegado del Gobierno de Valencia 25.10.2005 en que se acuerda la expulsión del territorio nacional por tres años. El recurso fue desestimado.

SEGUNDO.- La sentencia apelada hace un análisis adecuado de la situación de hecho y jurídica del apelante, concluyendo con acierto que la resolución administrativa que acuerda la expulsión es ajustada a derecho, resolución que se debe confirmar en todos los extremos, incorporándola y formando parte de la presente resolución.

Nos encontramos ante una sentencia que analiza la expulsión de un ciudadano extranjero por carecer de permiso de residencia o documento que le permita su estancia legal en España.

La Ley Orgánica 4/2000 (modificada por la Ley Orgánica 8/2000 ), de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece en su art. 53 . a) como infracción grave "...Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente....", estableciendo como sanción el art. 55 de la citada Ley la sanción de multa y el art. 57.1 la expulsión del territorio nacional "...Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica , podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo....".

El proceso ha acreditado que carece de dichos permisos como recoge la resolución administrativa y la sentencia apelada, plateándose como cuestiones la sanción a imponer en caso de la carencia de dichos documentos. Los motivos de las Administración fueron:

1.- Carencia de permiso de residencia o cualquier otro que le permita la estancia o permanencia en territorio nacional.

2.- Falta de arraigo.

3.- Carencia de medios de vida.

Entrando en el segundo de los motivos de la expulsión, es decir, la falta de arraigo entendido como los vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que resida ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, que como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 7.06.2007 (Sala 3ª, sec. 5ª, rec. 8328/2003 ) no existe arraigo por la mera estancia en España, o tener una oferta de trabajo:

"..Pues bien tal arraigo no existe en este caso:

a) Pretende acreditar al demandante tal arraigo en una serie de documentos que carecen de todo valor probatorio a los efectos del arraigo: "oferta de trabajo" de 8-3-2002, y un sello de entrada en el pasaporte de llegada a Francia de 10-1-Enero-2001.

b) Además, y en cualquier caso, tales documentos acreditarían (extremo este negado en el apartado anterior) que se encontraba, en España, en el mejor de los casos en enero de 2001 extremo que es irrelevante para la concesión del permiso de residencia temporal por arraigo, entendido éste en los términos que hemos expuesto...".

Tampoco lo constituyen el informe o certificado de un alcalde sobre residencia en un lugar (TS Sala 3ª, sec. 5ª, S 27-4-2007, rec. 10132/2003 ), incluso, advierte a los Tribunales sobre el examen de hechos al tiempo de la resolución (TS Sala 3ª, sec. 5ª, S 27-4-2007, rec. 9129/2003 ) "..Maticemos, en este sentido, que en reciente sentencia de 17 de noviembre de 2006 (RC 6489/2003 ) hemos declarado que se pueden tener en cuenta las circunstancias de hecho existentes al tiempo en que el Tribunal decide, ahora bien, no en todo caso, sino "cuando el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir (...) es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución impugnada", lo que no ocurre en el caso aquí planteado, puesto que los hechos alegados en la demanda para justificar el arraigo son hechos posteriores a la decisión de la Administración y no pueden caracterizarse como consecuencia o desarrollo de otros potenciales ya existentes entonces..."

En cuanto a la carencia de medios de vida como motivo de expulsión junto a la falta de documentación acreditativa de la estancia o permanencia legal en España, el Tribunal Supremo (TS Sala 3ª, sec. 5ª, S 22-2-2007, rec. 10355/2003 ) "..no habiendo sido probado arraigo en nuestro país y de medios de subsistencia del recurrente es evidente que se cumplen las previsiones legales, lo que supone la desestimación del recurso previa declaración de estar conforme a derecho en el acto impugnado".

TERCERO.- En cuanto a la procedencia de sustituir al expulsión por multa, la Sala es consciente de la doctrina de la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, TS Sala 3ª, sec. 5ª, S 19-12-2006 , rec. 6382/2003, 19-4-2007, rec. 10394/2003, 5.07.2007, 19.07.2007, 20.09.2007, 25.09.2007, 4.10.2007:

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero EDL 2000/77473 (artículos 49-a), 51-1 -b) y 53-1), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre EDL 2000/88847 (artículos 53-a), 55-1 -b) y 57- 1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español" (57.1 ), e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia" (55.3).

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 , ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la estancia ilegal.

Por su parte, el Reglamento de ejecución de la citada Ley, aprobado por el Real Decreto 864/2001, de 20 de julio EDL 2001/24050 , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa" (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa).

Lo que importa ahora es retener que, en los casos de estancia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de estancia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional".

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura estancia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la estancia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la estancia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la estancia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la estancia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Matizando la sentencia nº 6969/2007 de 25.10.2007 que "..se halla suficientemente motivado conforme al art. 54.1.a de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre del PAC al expresar aunque sea de forma sucinta la razones para acordar la expulsión del territorio nacional del actor, permitiendo el ejercicio del derecho de defensa en vía administrativa y judicial, sin que pueda confundirse una motivación concisa con otra exhaustiva, siendo así que esta última no resulta exigible...".

El Alto Tribunal deja bien (entre otras en la sentencia de 4.10.2007 entre otras) claro que procede la sustitución de la expulsión por multa "..Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos", Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior de la presente sentencia sobre el arraigo y falta de medios económicos, esta misma doctrina tiene sus propios matices, así en la sentencia TS Sala 3ª, sec. 5ª, S 19-12-2006 , rec. 6382/2003, se ha considerado justificada por las diligencias policiales sobre determinados tipos delictivos:

"..Pues bien, esto último es lo que ocurre en la caso de autos, en que a la estancia ilegal en España de la actor se une la circunstancia (explícita y detallada en el expediente administrativo) de haber sido detenido en la mencionada fecha de 25 de enero de 2002 por la Policía como consecuencia de su participación en un delito de detención ilegal (secuestro) de un industrial en la sede de la empresa de su propiedad, con utilización de armas de fuego y exigencia de fuerte rescate, hechos por los que se siguieron diligencias penales en el Juzgado de Instrucción núm. 6 de los de Alcalá de Henares.

La estancia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad, ni ha dejado de expresar las razones por las que impuso al actor la sanción de expulsión del territorio nacional...".

También considera el Tribunal Supremo como causa de justificación el tener una prohibición de entrada en territorio Schengen como nos dice la sentencia del Tribunal Supremo Sección Quinta, de 4.10.2007 :

"...Pues bien, en el presente caso ocurre que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia ( apuntada en el expediente sancionador, folio 9, y expresamente resaltada en la resolución recurrida) de que aquel no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que además ya existía en su contra al tiempo de su detención una prohibición de entrada en el espacio Schengen vigente hasta el 22 de noviembre de 2003.

La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó a la actora del territorio nacional...".

Como tercera circunstancia que se repite está la situación de la persona indocumentada, así las sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera Sección Quinta de 20-4-2007, rec. 9484/2003 , S 12-4-2007 , rec. 784/2004, 5.07.2007, 14.06.2007:

"..La Sala considera que la permanencia ilegal y la circunstancia de estar el expedientado indocumentado, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español, son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa...".

Ninguna de las circunstancias que podrían hacer variar su decisión a esta Sala se dan en el presente caso, se trata de un ciudadano extranjero, sin permiso de trabajo ni residencia que carece de medios de vida y arraigo en España. La Administración ha actuado de forma correcta como recoge la sentencia impugnada y el recurso de apelación se limita a citar como motivos de impugnación cuestiones generales a las que da respuesta la misma Ninguna de las circusntancias que podrían hacer variar su decisión a esta Sala se dan en el presente caso, se trata de un ciudadano extranjero, sin permiso de trabajo ni residencia que carece de medios de vida. La Administración ha actuado de forma correcta como recoge la sentencia impugnada y el recurso de apelación se limita a citar como motivos de impugnación cuestiones generales a las que da respuesta la misma, lo que no deja de ser desnaturalización de la propia apelación como afirma la sentencia de Alto Tribunal de 7.06.2007 (Sala 3ª, sec. 5ª, rec. 8328/2003 ):

"El TS no ha lugar al recurso de casación planteado contra la sentencia que confirmó la resolución denegatoria de un permiso de residencia temporal por arraigo y de una autorización para trabajar. La Sala considera que la forma de articular el recurso ignora la consolidada jurisprudencia que ha recordado una y otra vez que constituye una desnaturalización del mismo limitarse el recurrente a manifestar su disentimiento frente a la sentencia recurrida, sin razonar adecuadamente las infracciones jurídicas de que adolece la resolución judicial impugnada...".

TERCERO.-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido desestimado el recurso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso planteado por D. Íñigo contra "Sentencia 26.10.2006 (Nº 415), dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia , contra resolución del Subdelegado del Gobierno de Valencia 25.10.2005 en que se acuerda la expulsión del territorio nacional por tres años. El recurso fue desestimado. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelante (que se limitan a 250 euros por el concepto de defensa y 104 euros por la representación).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Valencia, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia ,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,