Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 566/2014 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación número 566/2014

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante

Recurso Contencioso-Administrativo número 282/2014

(Pieza separada de medidas cautelares)

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

Sentencia número /2015

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Carlos Altarriba Cano

Don Edilberto Narbón Lainez

Doña Desamparados Iruela Jiménez

Doña Estrella Blanes Rodríguez

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En la Ciudad de Valencia, a catorce de mayo de dos mil quince.

Vistopor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 566/2.014, interpuesto contra Auto número 203/2014 dictado, con fecha 17 de junio de 2014 , por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante en pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número 282/2014.

Han sido partes en el recurso: a) Como apelante, la entidad Pepe La Sal S.L., representada por la Procuradora Doña Ana María Ballesteros Navarro y defendida por el Letrado Don José María Baño León; y b) Como apelados, el Ayuntamiento de Teulada (Alicante), representado por la Procuradora Doña Pilar Ibáñez Martí y defendido por el Letrado Don Rubén Navarro Tudela, y las entidades Juan Fornés S.A. y Hermanos Forart S.L., representadas por la Procuradora Doña Lidón Jiménez Tirado y defendidas por el Letrado Don Sergio Férnandez Monedero; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal.

Antecedentes

Primero. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante dictó el Auto que consta reseñado cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice: 'Dispongo: Ha lugar a suspender el Acto Administrativo objeto de recurso, mientras dure la tramitacion del recurso contencioso administrativo, requiriéndose al efecto al demandante a que presente ante este Juzgado en el plazo improrrogable de cinco días, aval bancario por el importe de 451.600 euros bajo apercibimiento de que, en caso de no verificarlo, quedará sin efecto la medida, y todo ello sin hacer expresa imposición de costas'.

Segundo.La entidad Pepe La Sal S.L. presentó escrito por el que interponía recurso de apelación contra el citado Auto en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitó que se revocase el Auto apelado y se acordase no acceder a la suspensión del Decreto impugnado, e imponiendo las costas de instancia a la demandante.

Tercero.El Juzgado dictó providencia por la que se admitía el recurso y se daba traslado del mismo a las partes apeladas para que, en el plazo de quince días, pudieran formalizar su oposición, habiendo presentado escrito las entidades Juan Fornés S.A. y Hermanos Forart S.L. en el que solicitaban que se desestimase el recurso con imposición a la apelante las costas ocasionadas por éste. El Ayuntamiento de Teulada presentó escrito en el que manifestaba no oponerse al recurso de apelación.

Cuarto.El Juzgado acordó la remisión a este Tribunal de los autos, expediente administrativo y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, habiendo tenido lugar el día fijado a tal objeto.

Quinto.En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.Son hechos cuya consignación resulta precisa para resolver el presente recurso de apelación los siguientes:

1º. Las entidades Juan Fornes Fornes S.A. y Hermanos Forart S.L. interpusieron recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición que habían formulado contra el Decreto número 723/2014 de 20 de marzo de la Concejal Delegada de Urbanismo, Licencias y Disciplina Urbanística y Ambiental del Ayuntamiento de Teulada (Alicante) por el que se ordenaba el cese de actividad del Supermercardo Masymas de su titularidad, sito en la Carretera de Moraira-Calp núm. 17.

2º. En el citado escrito de interposición las partes recurrentes solicitaban que, como medida cautelar, se acordase la suspensión de la ejecución del acto impugnado sin necesidad de prestar caución fundando dicha solicitud en que concurrían los requisitos exigidos para ello en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, como lo eran:

a) 'Periculum in mora' ya que si no se suspendieran los efectos de la orden de cese de la actividad objeto del recurso: 1) Se cerraría un comercio de venta al por menor de alimentos al público en una zona concreta del término municipal en la que el propio planeamiento prevé que pueda implantarse el uso comercial, con el que los ciudadanos y usuarios de la zona se verían privados de este servicio de primera necesidad; y 2) Se sufriría un incremento del desempleo en la ciudad de Teulada toda vez que el cese de la actividad haría que catorce trabajadores del supermercado perderían su puesto de trabajo en un momento tan delicado del desempleo; y todo ello supondría la causación de unos perjuicios de imposible reparación que haría perder al recurso su finalidad legítima.

b) Ponderación de intereses en conflicto ya que, por un lado,no se causa daños ni al interés público ni a intereses de tercero y, por otro lado, debe considerarse que ha sido intención del Ayuntamiento de Teulada - que ha defendido en sede judicial la legalidad de su actuación en materia de planeamiento y licencias urbanística y medio ambiental frente a las sucesivas impugnaciones de la mercantil Pepe La Sal S.L. - que la parcela en que se ubica el Supermercado MasyMas tena uso comercial y pueda implantarse en ella un establecimiento de ese tipo.

c) 'Fumus boni iuris' ya que concurren en la Resolución impugnada motivos impugnatorios determinantes de su contrariedad a Derecho ; y así citaba: a') Nulidad del procedimiento por no haber sido designado Instructor y Secretario; b') Vulneración de la doctrina de los actos propios ya que la decisiónmunicipal contradice su conducta anterior dirigida a permitir la implantación y desarrollo de la actividad; c') Vulneración del principio de proporcionalidad ya que el Ayuntamiento de Teulada ha preparado recurso de casación contra la Sentencia de esta Sección número 1.301/2.013 de 20 de diciembre que había anulado el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Teulada (Alicante) de fecha 21 de diciembre de 2.009 por el que se aprobaba definitivamente el Plan de Reforma Interior para cambio a uso comercial de la c/ Cabo Salou 3, se estaba pendiente de la resolución definitiva de las solicitudes de petición de licencia de obras y ambiental y de que se manifestase la Administración demandada en relación con la propuesta de modificación de planeamiento presentada con fecha 8 de mayo de 2.014.

Segundo.El Auto apelado, tras efectuar una breve referencia a los criterios legales a considerar a efectos de adoptar medidas cautelares y a la finalidad perseguida por éstas, decreta la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución del acto impugnado mientras dure la tramitacion del recurso contencioso administrativo exigiendo a tal efecto a la parte actora a la prestación de aval bancario por el importe de 451.600 euros; y razona tal decisión en lo siguiente:

'Sentado lo anterior, en el presente caso, por el recurrente se solicita la adopción de la medida cautelar consistente en ' la suspensión de los efectos de la orden municipal de cese de la actividad'.

De la propia naturaleza del acto que se impugna es fácil colegir que lo que se trata es de evitar los perjuicios que podrían seguirse al demandante que tuviera que hacer efectivo el cese de la actividad, con el consiguiente perjuicio para los trabajadores de la misma.

De ahí que proceda adoptar la medida de suspensión en el supuesto de autos, ahora bien, con la necesaria garantía que preserve el interés público, de suerte que el solicitante, deberá prestar aval bancario por importe de 451.600 euros en atencion a los interesado por los demandados, tras calcular la facturacion media anual, y aplicando el porcentaje del 20%' (Fundamento de Derecho Segundo).

Tercero.Contra dicho Auto - que ha sido consentido por el Ayuntamiento demandado - la entidad Pepe La Sal S.L. - parte codemandada en el proceso - interpone el presente recurso de apelación en el que solicita que se revoque el Auto apelado y se acuerde no acceder a la suspensión del Decreto impugnado; y basa tal petición, en síntesis, en los siguientes argumentos:

1º. Que el Auto deja sin efecto Sentencias firmes cuya ejecución lleva a cabo el mencionado Decreto; y particularmente la Sentencia de 7 de noviembre de 2008 de esta Sección que confirmaba Sentencia del Juzgado de lo Contencioso número 3 de Alicante que declaraba nula la licencia de obras concedida a la entidad actora y la Sentencia de 3 de diciembre de 2013 de esta Sección que revocaba Sentencia del Juzgado de lo Contencioso número 1 de Alicante y declaraba nulo de pleno derecho el Decreto 131/2008 de 25 de enero de concesión de licencia medioambiental, lo que supone que la solicitud deducida en la pieza separada de medidas cautelares debía haberse planteado por el cauce procesal del incidente de ejecución de Sentencia.

2º. Que no concurre 'fumus boni iuris' ya que los dos primeros motivos alegados para fundar que existe 'apariencia de buen derecho' carecen de la entidad suficiente a tal objeto; a lo que añade, respecto del tercero, que la actividad del supermercado la concede desde el punta de vista urbanístico-ambiental la licencia de obras y la licencia ambiental así como la licencia de apertura y funcionamiento; y la parte actora no dispone de ninguna de ellas.

3º. Que no existe 'periculum in mora' dado que la pérdida de empleo de los trabajadores que, según al Auto apelado, podría determinar la denegación de la suspensión ni se trata de un perjuicio directo para el afectado, ni es inevitable pues cabría su recolocación, ni tiene carácter irreparable.

4º. Que el Auto recurrido realiza una inadecuada ponderación de los intereses individuales y colectivos en juego ya que: a) No analiza los perjuicios que supondría la continuación de la actividad económica del supermercado MasyMas para la mercantil Pepe La Sala S.L. que regenta el Supermercado Central, competidor por su proximidad con aquél; y 2) No contempla los intereses colectivos afectados como lo son asegurar la prestación del servicio en las condiciones urbanísticas y medioambientales adecuadas y garantizar el cumplimiento de las Sentencias firmes de los Tribunales.

Cuarto.Planteado en estos términos el recurso de apelación procede el rechazo de la tesis y pretensión deducidas en el mismo por la parte apelante por las siguientes razones:

1ª. Porque el cese de la actividad que supone la inmediata ejecución de lo resuelto en el Decreto impugnado es susceptible de ocasionar a las entidades recurrentes unos perjuicios - representados por la pérdida de ventas y, por ello, de ganancias y empleo de los trabajadores - de difícil o imposible reparación con la consiguiente pérdida de la finalidad legítima del recurso que, caso de estimarse el recurso, supondría tal circunstancia.

2ª. Porque en lo que afecta el 'fumus boni iuris' el hecho de que contra las Sentencias de esta Sección de 20 y 23 de diciembre de 2.013 de esta Sección declarasen la nulidad del Plan de Reforma Interior que posibilitaba el uso comercial de la parcela en que se ubica el Supermercado MasyMas y del Estudio de Detalle jerárquicamente dependiente de aquél se hayan preparado por el Ayuntamiento de Teulada recursos de casación y de que no conste que dichos recursos hayan sido resueltos, determina que, por el momento, el desarrollo de la actividad de dicho establecimiento se encuentre amparado por los mencionados instrumentos de planeamiento, con la relevancia que ello puede tener en orden a la obtención de las oportunas licencias.

3ª. Porque los perjuicios que para los intereses de tercero - y particularmente para la entidad Pepe La Sal S.L. por el descenso de ventas que le genera el funcionamiento del Supermercado MasyMas - pudieran derivarse de la suspensión acordada en el Auto apelado se encuentran garantizados mediante el aval exigido en el referido Auto por importe de 451.600 euros; sin que quepa apreciar, en razón a que las Sentencias anulatorias de los citados instrumentos de planeamiento han sido objeto de recursos de casación no resueltos, que se ocasionen daños para el interés general.

A lo que cabe añadir, respecto de lo alegado por la apelante acerca de que el cauce procesal adecuado para tratar la cuestión solventada en la presente pieza de medidas cautelares habría sido un incidente de ejecución de las Sentencias que cita la apelante ya que el acto impugnado se produce de forma autónoma respecto de lo resuelto en dichas Sentencias y, en todo caso, dicho acto ofrecía en la indicación de recursos como medio de impugnación el recurso contencioso-administrativo.

Quinto.Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación; sin que, atendido que el Auto apelado no resuelve la totalidad de cuestiones suscitadas en la solicitud de adopción de medida cautelar, lo que justificaba su interposición, proceda, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LJCA , efectuar expresa imposición de las costas causadas por aquél.

Vistoslos preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimarel recurso de apelación interpuesto por la entidad Pepe La Sal S.L.contra Auto número 203/2014 dictado, con fecha 17 de junio de 2014, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante en pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número 282/2014; y

2) No efectuarexpresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia no cabe recurso.

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.