Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 748/2014 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Recurso de Apelación 748/2014

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Mariano Ferrando Marzal

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Carlos Altarriba Cano

Dª. Natalia de la Iglesia Vicente.

SENTENCIA

Valencia, a quince de abril de 2016.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 748/2014 interpuesto por D. Gabriel , representado por el Abogado D. Antonio Palacios Gimeno, contra la sentencia nº 287/14 de fecha 24 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 6 de Valencia en el procedimiento abreviado 300/2013, y como apelada la Delegación del Gobierno en Valencia, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Natalia de la Iglesia Vicente, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 24 de septiembre de 2014 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Valencia en el Procedimiento Abreviado número 300/2013 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor ' Debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Gabriel contra la resolución de la Delegación del Gobierno de la Comunidad Valenciana de fecha 07-05-2013 que impone al actor la sanción de expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada por un periodo de cinco años, sin expresa imposición de costas procesales'.

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 16-10-2014, por la representación de D. Gabriel , se interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se revocase la sentencia recurrida, revocando así mismo la sanción de expulsión y en su caso declarase subsidiariamente la imposición de una multa en su grado mínimo en lugar de la orden de expulsión objeto del presente recurso.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, habiendo contestado la Abogacía del Estado, oponiéndose al recurso de apelación y por tanto solicitando que se dictase una sentencia desestimando el recurso y confirmando en todos sus puntos la resolución apelada.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose el 12 de abril de 2016 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-El acto administrativo recurrido es la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana de fecha 07-05-2013, recaída en expediente NUM000 , por la que se decreta la expulsión de D. Gabriel del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo periodo de 5 años, siempre que no existiese causa judicial que lo impidiese, de conformidad con el art. 57.7 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero reformada por la LO 8/2000, la LO 14/2003 y la LO 2/2009 de 11 de diciembre.

La sentencia apelada desestima el recurso razonando que, concurre causa bastante para decretar la expulsión y no aparece enervada por el pretendido arraigo del recurrente, que debe ser probado por el actor, constando en dicho caso únicamente, la permanencia irregular del extranjero en territorio nacional, encontrándose el mismo indocumentado sin haber intentado regularizar su situación.

SEGUNDO.-La parte recurrente apela la sentencia alegando, en síntesis lo siguiente. En primer lugar que la LO 4/2000 sanciones las infracciones graves con multa y que la sanción más grave y secundaria que es la expulsión, requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que esta se castiga simplemente con multa según dispone el art. 55.3, y que en el supuesto de autos aparte de la estancia ilegal no existen otros hechos negativos sobre la conducta del extranjero unidos a la permanencia ilegal que justifiquen la expulsión. En segundo lugar que no se ha producido un segundo trámite de alegaciones lo que es una vulneración de los derechos del extranjero imposibilitando que cuente con los elementos necesarios para posibilitar su defensa. Y en tercer lugar indica que se ha infringido el art. 20.2 del RD 1389/93 por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad sancionadora, al no haberse dictado la resolución impugnada en el plazo de 10 días desde la recepción de la propuesta de resolución y del mismo modo se ha incumplido el art. 64.2 de la Ley de Extranjería al no haberse comunicado al Consulado ni al Ministerio de Asuntos Exteriores la resolución del expediente.

Por último alega que el recurrente goza de arraigo en nuestro país porque reside hace mucho tiempo en España, siendo lazos duraderos, estables y tendentes a la permanencia en España, y se discrepa de la afirmación que se realiza en la sentencia referente a que carece de familiares puesto que tiene un tío en nuestro país.

TERCERO.-La parte apelada sostiene su pretensión desestimatoria del recurso de apelación alegando que la actora no ha probado que no se encuentre incursa en al causa del art. 53 a) de la LO 4/2000 . Así mismo consta la absoluta falta de documentación de la recurrente y ausencia de actuación probatoria dirigida a acreditar la regularidad de la estancia del recurrente en nuestro país o que no concurre la causa de expulsión señalada. Añade que no se ha producido vulneración del principio de proporcionalidad ni falta de motivación de la opción realizada pues la sanción de expulsión impuesta al recurrente cubre la exigencia de plus de motivación exigida destacando como elementos negativos concurrentes en el caso, que el extranjero se encuentra en situación ilegal, indocumentado, teniendo antecedentes policiales, y sin que constasen trámites en orden a regularizar su situación en nuestro país.

CUARTO.-Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que la apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia, lo que es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la resolución apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

En relación con lo anterior, hay que analizar en primer lugar la alegación relativa a la ausencia de resolución administrativa en el plazo de 10 días, indicándose respecto a ella que no ha sido planteada en instancia y por tanto no puede suscitarse en apelación, en plena coherencia con el art. 65 LJCA que indica '1. En el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación'. Con mayor motivo no pueden suscitarse en el recurso de apelación motivos impugnatorios no planteados en la demanda de instancia.

QUINTO.-Procede por tanto examinar el primer motivo impugnatorio relacionado con la alegación de arraigo y el segundo motivo relativo a la ausencia de un segundo trámite de alegaciones.

Este último motivo debe desestimarse puesto que no se invoca ni norma legal ni una concreta indefensión que le hubiera provocado dicha ausencia teniendo en cuenta la norma del art. 63 Ley 30/1992 , '2. No obstante el defecto de forma solo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados',según la cual las irregularidades formales tienen que causar indefensión a efectos de ser causa de anulabilidad, y ninguna indicación concreta de qué concreta alegación o medio probatorio fue privado.

Respecto del primer motivo impugnatorio, es un hecho acreditado y no discutido que el recurrente carece de autorización de residencia en España, por lo que es patente la comisión de la infracción prevista en el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. No obstante el recurrente alega que la sanción de expulsión es desproporcionada.

Sobre ello debemos decir que en los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 , la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006).

La aplicación de esta jurisprudencia debemos matizarla a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011 , que resuelve una cuestión prejudicial planteada y relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular. Así debemos pronunciarnos en la presente sentencia.

El artículo 6 de la citada Directiva (Directiva retorno), regula la llamada 'decisión de retorno', señalando:

1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.

Por su parte, la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011 , afirma que:

' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

De ello se desprende que según la interpretación del Tribunal de Justicia, la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, ante la constatación de la situación de estancia irregular de un nacional de un tercer estado, la adopción de una decisión de retorno y que, en caso de no respetarse la obligación de retorno en el plazo concedido, o aun cuando no se haya señalado plazo, se adopten de las medidas necesarias para llevar a efecto el retorno, sin que tales consecuencias puedan ser sustituidas por una sanción de multa excluyente de la decisión de retorno y sin perjuicio de aplicar las excepciones que el propio artículo 6 de la Directiva contempla en sus apartados 2 a 5.

Por tanto, al interpretar la ley nacional debemos estar a lo señalado por la Directiva y lo resuelto por la sentencia del citado TJUE, por lo que el artículo 57.1 de la L.O. 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social cuando dice que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno .

No obstante lo anterior, también debemos tener en cuenta lo que establece el artículo 5 de la Directiva. En efecto dicho artículo al regular la 'no devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud', dispone que:

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,

y respetarán el principio de no devolución.

En consecuencia, conforme al artículo 5 de la Directiva retorno, al adoptar la decisión de retorno deben tenerse también en cuenta esas circunstancias. Ello implica que no sólo los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva permiten no adoptar una decisión de retorno (la expulsión en nuestro ordenamiento), sino que debemos tener 'debidamente en cuenta' el interés superior del niño, la vida familiar (el arraigo familiar en nuestro ordenamiento), y el estado de salud del extranjero, para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, la cual está prevista en nuestra Ley .

SEXTO.- Pues bien, en el presente caso debemos apreciar que no concurre ninguna de las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, ni tampoco las del artículo 5. En efecto, las únicas circunstancias que pudieran tener encuadre en las excepciones previstas en los artículos 5 y 6 de la Directiva, es la alegada por el recurrente y referidas a que tiene un tío en España y que lleva residiendo mucho tiempo en España.

Pero dichas alegaciones genéricas en ningún caso pueden probar la existencia de arraigo en España. Llegados a este punto, debe recordarse la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 15 de mayo de 2015, recurso de apelación 41/2014 , que señala:

'QUINTO.- De esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

A).- Por arraigo familiar se entiende

El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

B).- Por arraigo laboral y económico se entiende el hecho de que el actor pruebe la existencia de relaciones laborales previas o la certificación de haber cotizado a la seguridad social, lo que solo puede producirse en aquellos supuesto en los que, el extranjero, haya obtenido un permiso previo de residencia y trabajo, que expiro o caduco por los motivos que fueren.

C).- El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes:

1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido: Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.

Asegura la recurrente que corresponde a la Administración probar la carencia de medios de vida, pero tal afirmación no resulta acorde con la lógica del precepto en cuestión, pues ha de ser aquél a quien se imputa que carece de medios de vida el que debe acreditar los que tenga para su subsistencia, como en cualquier otro supuesto en que un precepto sanciona una conducta por carecer de autorizaciones, permisos o licencias.

Cabe argüir que el régimen de permisos o licencias no tiene analogía con la posesión de medios de vida porque el mero hecho de subsistir los presupone, y será la Administración quien deba destruir esa presunción de tenencia de medios de vida, pero este planteamiento no se corresponde con la finalidad del precepto en cuestión, que tiende a evitar la presencia en territorio español de ciudadanos extranjeros cuya fuente de ingresos no sea lícita, lo que les obliga a justificar, al menos, que tienen un medio de subsistencia, lo que el Tribunal sentenciador declara que no ha conseguido acreditar la recurrente, de manera que no se ha infringido por aquél los principios invocados en los motivos de casación primero y cuarto.

La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

Por eso, el hecho de tener una cartilla abierta en una entidad bancaria, no es, por sí solo, determinante de esta circunstancia

4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

Además, según la Sala, el empadronamiento ha de tener una cierta consistencia temporal, de forma que ha de acreditarse tal circunstancia, cuando menos, durante tres años consecutivos. Es decir la permanencia en el País ha ser continuada.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión.

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este.'

Pues bien, la sentencia de instancia, valorando los documentos aportados, y la ausencia de prueba al respecto, concluye que el recurrente carece arraigo, pues no consta que el residente tuviese permiso de residencia que le autorizase a trabajar, ni acredita existencia de medios económicos o arraigo alguno, conclusión que comparte la Sala, entendiendo que las alegaciones del apelante en nada desvirtúan tales conclusiones, no habiéndose infringido, por tanto, el principio de proporcionalidad, y con ello debe desestimarse el motivo impugnatorio esgrimido.

Por ello, debemos considerar que lo procedente es la expulsión y al haberlo así apreciado correctamente la sentencia de instancia, debemos desestimar la apelación interpuesta.

SÉPTIMO.- De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apelada al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en la cifra máxima total de 375 euros por el concepto de defensa y representación de esa parte.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación entablado por D. Gabriel contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2014 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Valencia en el Procedimiento Abreviado número 300/2013.

2.- CONDENAR a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en esta apelación, que se limitan a la cifra máxima total de 375 euros por el concepto de defensa y representación de esa parte.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.