Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1520/2007 de 22 de Junio de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 1520/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Segunda

SENTENCIA núm. 2011

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. Miguel Soler Margarit

MAGISTRADOS

D. Rafael S. Manzana Laguarda

D. Ernesto J. Vidal Gil

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En Valencia a veintidós de junio de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso administrativo núm. 1520/2007 y sus acumulados núms. 1521 y 1522 de 2007, interpuesto por las mercantiles XERAVAL PUBLIK- OBRA 3 S . L., ESPACIO, COMERCIO Y OCIO S.A., y COMERCIAL EL HIPER S. A:, representadas por el Procurador Dª. LAURA LUCENA HÉRRAEZ contra la Resolución del expediente sancionador con referencia 2005DO441-TTA (6736/2005), dictada con fecha 29 de junio de 2007 por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Júcar habiendo sido parte en los Autos, la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ernesto J. Vidal Gil

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia estimando el recurso interpuesto y las pretensiones deducidas.

SEGUNDO. La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en que suplica se dicte Sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO. Solicitada por la parte recurrente la acumulación de los recursos núms. 1521/07 y 1522/07 al recurso núm. 1520/07 que impugnaban respectivamente la Resolución del expediente sancionador con referencia 2005DO441-TTA (6736/2005) dictada con fecha 29 de junio de 2007 por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Júcar, la Sala mediante Auto núm. 59 y 60/08 de dieciséis de enero acordó la acumulación de los recursos indicados cuya tramitación será única con el número del primero de los acumulados, esto es el núm. 1520/07.

CUARTO. Habiéndose recibido el proceso a prueba se practicó la solicitada por las partes que resultó admitida y una vez realizada, se emplazó a las partes para que formalizaran sus escritos de conclusiones, verificado lo cual quedaron los Autos pendientes de Deliberación y Fallo.

QUINTO. Se señaló para la Votación y Fallo del recurso el día 11 de mayo de dos mil once y en días sucesivos, tuvo lugar.

SEXTO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: constituye el objeto del recurso la Resolución de la CHJ de 29/06/07 dictada en el expediente sancionador 2005DO441-TTA (6736/2005) que impone a las mercantiles recurrentes de forma solidaria la sanción de multa de 30.000 ? por la comisión de una infracción administrativa menos grave en materia de dominio público hidráulico tipificada en el art. 116. 3. d) del RDL 1/2001 de 16 de junio por el que se aprueba el TRLA, consistente en la ejecución sin la debida autorización, de obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en zonas sujetas a algún tipo de limitación en su utilización o uso; ordenar la inmediata paralización de todos los trabajos y la obligación da dar cumplimiento al requerimiento de documentación que hizo este Organismo de cuenca en el año 2004. de forma que pueda seguir tramitándose la autorización administrativa que legalice , en su caso los trabajos realizados sin autorización; advertir expresamente que en caso de no concederse la autorización administrativa se podrá obligar a las imputadas a reponer el terreno a su Estado primitivo, con advertencia de la ejecución forzosa de la orden (multa coercitiva y/o ejecución subsidiaria), presupuestándose el coste de dichos trabajos de reposición de manera provisional a resultas de lo que resulte, en su caso, de la ejecución definitiva , en la cantidad de 6.878,65 ?

SEGUNDO: la parte demandante suplica se dicte Sentencia estimatoria de sus pretensiones que:

1) declare no ser conforme derecho , anule y deje sin efecto la Resolución de 29/06/07 dictada en el expediente sancionador 2005DO441-TTA (6736/2005) por la que se impone a las tres mercantiles demandantes, con carácter solidario, una sanción de 30.000 ? por la comisión de una infracción tipificada en el art. 116.3 apartado d) del Real Decreto Legislativo 1/2001 , de 20 de julio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas , (en adelante TRLA).

2) Ordene la devolución a la mercantil Espacio, Comercio y Ocio S.A., de la cantidad que ingresó en la cuenta bancaria designada por la CHJ por importe de 31.500 ?, por el principal de la sanción más el 5% del recargo ejecutivo previsto en el art. 28 de la Ley General Tributaria .

3) Condene a la Administración demandada a abonar a la mercantil Espacio, Comercio y Ocio S.A. el interés legal del dinero sobre la cantidad abonada desde la fecha de su ingreso en la cuenta designada por la Administración , 2 de enero de 2008 hasta la fecha en que se produzca definitivamente la devolución, y

4) Condene en costas a la Administración demandada conforme a lo dispuesto en el art. 139.1 de la L.J.C.A. por su temeraria negativa a estimar en vía administrativa las alegaciones formuladas por las mercantiles demandantes tanto a los acuerdos de incoación del expediente sancionador y a los respectivos pliegos de cargos, como a las propuestas de Resolución firmadas por al instructora del procedimiento.

TERCERO: alega en síntesis que ninguna de las mercantiles demandantes han solicitado nunca la concesión de autorización para la ejecución de obras de urbanización, sino que el director de las obras se limitó a comunicar a la CHJ el inicio de las obras; que no era necesaria la obtención de autorización de la CHJ para ejecutar las obras porque el Organismo de Cuenca había informado favorablemente el Plan Parcial de mejora del Sector T-2 del PGOU de Xátiva; que la Resolución impugnada conculca los principios de tipicidad y de culpabilidad porque no competía a las mercantiles sancionadas solicitar de la CHJ autorización para la ejecución de unas obras de las que no eran titulares y se incardinaban en el Proyecto de Urbanización del Sector Terciario T-2 del PGOU de Xátiva aprobado por el Ayuntamiento; porque se sanciona a quien es un mero ejecutor material de las obras; y por último, alegan que se vulnera el principio de proporcionalidad porque en todo caso la infracción cometida sería leve y no menos grave como se señala en la Resolución recurrida y que la actuación de la CHJ en el procedimiento sancionador ha generado indefensión a las mercantiles demandantes al haberse aceptado en la Resolución hechos distintos a los consignados en el Acuerdo de incoación.

CUARTO: constan en el expediente y en los Autos los siguientes hechos que son de interés para la Resolución del presente recurso:

1º) Con fecha 13 de julio de 2004, D. Juan Catalá Peris en representación de la mercantil Espacio, Comercio y Ocio S.A , y en su condición de Agente Urbanizador del Sector T-2 Terciario de Xátiva, aprobados definitivamente por el Ayuntamiento de Xátiva presentó escrito a la CHJ en el que solicitaba se tuviese "por presentada la zona de actuación de la urbanización a los efectos de la petición de obras en la zona de policía de cauce" (folios 1 a 2 del expediente administrativo 2004/AZ0220), manifestando haber iniciado ya las obras que lleva a cabo Comercial del Hiper S.A. , como contratista.

2º) Con fecha 21 de septiembre de 2004 se requirió al representante del solicitante la presentación de documentación adicional con expresa advertencia de tenerle por desistido de su solicitud en el caso de no atender el requerimiento.

3º). Con fecha 22 de diciembre de 2004 la Guardería Fluvial puso en conocimiento de la CHJ que la empresa Xeravial Public-Obra 3 S.L., subcontratista, estaba ejecutando una actuación urbanística en terrenos situados en la zona de policía de la margen derecha del río Canyoles en el término municipal de Xátiva, consistente en la ejecución de un Centro Comercial.

4º) Con fecha 19 de diciembre de 2005, la Guardería Fluvial denunció a Espacio, Comercio y Ocio S.A. por la ejecución de unas obras en la zona de policía de cauce, hallándose en fase de movimientos de tierra.

5º) Con fecha 10 de julio de 2006 se acordó la incoación de expediente sancionador, dictándose el Acuerdo correspondiente el día11 de julio de 2006. En dicho Acuerdo se reflejan la ejecución de obras sin autorización administrativa en terrenos situados en la zona de policía de la margen derecha del río Canyoles en el término municipal de Xátiva (Valencia) como consecuencia de un Programa de Actuación Urbanística, cuya comisión se imputa al Agente Urbanizador , a la empresa constructora principal y a la empresa constructora subcontratista.

6º) Con fecha 8 de agosto de 2006 la Guardería Fluvial informa que los trabajos de construcción del Centro Comercial se están realizando de manera continuada.

7º) Con fecha 22 de febrero de 2007 se dicta propuesta de Resolución en la que se propone imponer solidariamente a las 3 mercantiles implicadas la sanción de multa de 30.000 ? por la ejecución de obras sin autorización administrativa en terrenos situados en la zona de policía de la margen derecha del río Canyoles en el término municipal de Xátiva (Valencia), notificándose la Resolución sancionadora a las 3 empresas los días 10 y 12 de julio de 2007.

QUINTO: alegan los recurrentes que la Resolución impugnada conculca el principio de tipicidad de la conducta imputada porque la autorización no era necesaria al hallarse amparadas las obras por el Proyecto de Urbanización del Sector Terciario T-2 del P.G.O.U. de Xátiva aprobado por el Ayuntamiento; obras que debían entenderse autorizadas de acuerdo con el art. 78 del Real decreto 849/1986 por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH); que en todo caso correspondía solicitar dicha autorización al Ayuntamiento de Xátiva y no a quien realiza las obras; añaden que la resolución vulnera el principio de culpabilidad porque sanciona al un mero ejecutor de las obras y causa indefensión al haberse aceptado en la Resolución hechos distintos a los consignados en el Acuerdo de incoación, por último, alegan del principio de proporcionalidad puesto que se impone la sanción en grado máximo. .

SEXTO: el art. 78.1 del Real Decreto 849/1986 por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH) entonces vigente, dice: "para realizar cualquier tipo de construcción en zona de policía de cauces, se exigirá la autorización previa al Organismo de cuenca, a menos que el correspondiente Plan de Ordenación Urbana, otras figuras de ordenamiento urbanístico, o planes de obras de la Administración , hubieran sido informados por el Organismo de cuenca y hubieran recogido las oportunas previsiones formuladas al efecto".

El Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de noviembre de 2004 (RJ20047848, ponente Excmo. Sr. D. Pedro J. Yagüe Gil) ha resuelto un caso análogo al presente y declarado en su fundamento jurídico sexto:

"la obra se realizó en zona de servidumbre de uso público (y no en simple zona de policía) y en consecuencia era necesaria autorización de la Administración Hidrográfica, según el artículo 7-2 del Reglamento 849/86 de 11 de abril no pudiendo ser suplida ésta por lo que el Plan General de Ordenación Urbana dijera ya que el artículo 78-1 del reglamento no resulta aplicable. Sólo por esta razón la sentencia debe ser revocada". ..................

"Aún en el supuesto de que se concluyera que el artículo 78-1 del Reglamento es aplicable , de ninguna manera se puede afirmar que se dan en este caso los requisitos para que la autorización no sea exigible. En efecto, en primer lugar, para que la excepción del precepto fuera aplicable sería necesario que el Plan hubiera recogido «las oportunas previsiones formuladas al efecto» (se entiende formuladas por la Administración Hidrográfica), es decir, se trata de casos en que ésta ha dado ya su visto bueno a una determinación concreta del Plan y en que incluso el Plan ha recogido las previsiones formuladas por la Administración Hidrográfica, caso en el que, como puede comprenderse, carece de sentido que se exija una posterior autorización. Pero esto es algo muy distinto a concluir que, en general , no se exige autorización de la Administración de Aguas para ninguna obra por el mero hecho de que el Organismo de cuenca haya informado un Plan de Urbanismo. No es ese dato el que exime de la autorización (aunque la previa intervención genérica de la Administración pueda quizá tener otros efectos) sino el de que el Plan haya recogido las previsiones impuestas por el Organismo de cuenca. Y en segundo lugar, aunque las cosa no fueran así , no se puede imponer a la Administración del estado la carga de probar que ella no ha informado el Plan General, sino que, como acto positivo , es la parte que afirma lo contrario la que tiene la carga de probar, con certificaciones sobre la ocasión y fecha, cuando y en qué condiciones el Organismo de cuenca informó al Plan General. Y desde luego, a la Administración del Estado, que tiene competencias específicas en materia de dominio público hidráulico, no se le puede remitir a períodos de información pública o al conocimiento general derivado de la publicación del Plan, sino a un trámite específico que se entienda con ella".

SÉPTIMO: la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2010 (RJ20103578, Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde) que resuelve el supuesto de la realización por el Agente Urbanizador de obras en cauces o zonas de servidumbres de sus márgenes sin autorización, que son correspondientes a las aprobadas previamente en el Proyecto de Urbanización ejecutado que no precisan de licencia alguna posterior ya que no se trata de actos de edificación sino de urbanización , habiendo el Organismo de cuenca informado favorablemente el PGOU y habiendo instado el Agente Urbanizador al Ayuntamiento que se solicitara la autorización de las obras a la Confederación Hidrográfica, reitera la doctrina expuesta y dice en su fundamento jurídico tercero:

" no es cierto ni se ha acreditado que las obras realizadas por la entidad recurrente - o por la misma contratadas - cuenten con algún tipo de autorización del Organismo de cuenca competente, pues a diferencia de lo que se afirma, no es - en modo alguno - la autorización urbanística de las obras la que aquí ha de tomarse en consideración, sino la específica y concreta atribuida a la Administración sectorial hidráulica. El hecho de que la obra - cuya realización se acepta por la recurrente - si bien en su condición de Agente Urbanizador - hubiera sido ejecutada por una administración , no excluye la aplicación del artículo 2.1 del RDU que parece referirse a las obras realizadas por los particulares; es más, la previa intervención de la Administración competente para la autorización - en este caso la Confederación Hidrográfica del Júcar -, en el procedimiento de elaboración del instrumento urbanístico en el que las obras estuviese previstas - en este caso, el Proyecto de Urbanización -, tampoco puede considerarse una causa que exima de la autorización concreta en el momento de la realización de las mismas . El artículo 69.1 de la Ley 29/1985 de 2 de Agosto , de Aguas - actual 77 Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por RDL 1/2001 de 20 de julio (RCL 2001, 1824 ) - dispone que "la utilización o aprovechamientos de los particulares de los cauces o de los bienes situados en ellos requerirá la previa concesión o autorización administrativa"................

"La relación jurídica que surge entre el Ayuntamiento adjudicatario de las obras y la recurrente - Agente Urbanizador - es una relación que se sitúa , produce los efectos y que por tanto no se excede, del expresado marco urbanístico; por tanto, tal relación interna y situada en el citado ámbito municipal carece de potencialidad para proyectar sus efectos en el ámbito material de otra normativa sectorial que, en modo alguno, puede verse afectada por vía de exclusión, con motivo en la expresada singular y subjetiva relación de la sancionada con el ayuntamiento. Pero es más, es que la condición de Agente Urbanizador no inviste a la recurrente de ningún título que la sitúe en el ámbito de la gestión pública , por cuanto se trata de una simple forma de participación privada en la gestión urbanística: esto es, su participación deriva de una determinada licitación, sometida a unas bases y un determinado estatuto legal, y que deriva en una relación cercana a la contractual mediante la cual se participa en la gestión pública. Y ello es así a pesar de que el instrumento que se ejecuta sea un Proyecto de Urbanización, que pueden ser - cierto es - verdaderos actos de ejecución de obras que hacen innecesaria la licencia que ampara las mismas; se insiste, es la particular eficacia del Proyecto de Urbanización en el interno y municipal ámbito urbanístico lo que debe tomarse en consideración. Tampoco la información del Plan General de Ordenación Urbana de Orihuela , exime - en el momento de la materialización y realización de las obras - de la correspondiente autorización sectorial hidráulica, ya que el nivel de dicho planeamiento general permite la percepción detallada que de la autorización de las obras requiere".

OCTAVO: De la aplicación de la doctrina expuesta al presente caso se concluye la necesidad de obtener la autorización exigida en el art. 78.1 del RD 849/1986 que aprobó el RDPH entonces vigente, pues aun cuando se alega su innecesariedad en base al Plan General del que trae causa el Proyecto de Urbanización, no consta en autos ni se ha probado que dicho Plan fuera aprobado "con la correspondiente autorización sectorial hidráulica".

El resultado de la prueba documental practicada como Diligencia Final reitera la necesidad de la preceptiva autorización para cualquier modificación, actuación en el dominio público hidráulico, vertido de aguas residuales o pluviales , zonas inundables y espacios hídricos de interés ambiental. Tampoco es admisible la alegación de que en todo caso, competía al Ayuntamiento de Xátiva solicitar la autorización preceptiva, pues según el art. 116 del TRLA dicha obligación corresponde a quien realiza las obras

NOVENO: de lo expuesto en el fundamento anterior y de la interpretación que realiza el Tribunal Supremo del art. 78.1 del RDPH en relación con el art.25.4 del TRLA deriva la desestimación de las alegaciones de la parte recurrente por vulneración del principio de tipicidad , máxime cuando este último reitera en su inciso final que "lo dispuesto en este apartado será también de aplicación a los actos y ordenanzas que aprueban las entidades locales en el ámbito de sus competencias, salvo que se trate de actos dictados en aplicación de instrumentos de planeamiento que hayan sido objeto del correspondiente informe previo de la Confederación Hidrográfica" . Los hechos denunciados constituyen una infracción tipificada en el art. 116.3 d) TRLA que calificacomo infracciones administrativas " al ejecución sin la debida autorización administrativa de obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas a algún tipo de limitación en su destino o uso", que de conformidad con los arts. 315, 316 y 317 del RDPH merecen la calificación de menos grave .

DÉCIMO: tampoco se aprecia vulneración del principio de culpabilidad pues ha quedado demostrado que no se obtuvo la autorización legal exigida siendo responsable el contratista de acuerdo con el art. 97 del Texto Refundido de la Ley de Contratos . Tampoco concurre por razones manifiestas la indefensión alegada, pues los interesados han alegado cuando a su Derecho ha convenido ni se ha vulnerado el principio de proporcionalidad puesto que los hechos imputados consistentes en la ejecución de unas obras no autorizadas en cauces públicos o zonas sujetas a limitación se calificaron en el Acuerdo de Incoación como susceptibles de constituir una infracción menos grave valorándose los daños causados al Dominio Público Hidráulico en 813,93 ?.

No se considera desproporcionada la sanción de 30.000 ? impuesta solidariamente a las mercantiles recurrentes puesto que ha quedado acreditado que tras la solicitud de autorización de las obras la CHJ requirió documentación que no se cumplimentó; que se dictó la orden de paralización de las obras hasta la obtención de autorización administrativa del Organismo de cuenca, de la que hicieron caso omiso según los Informes de la Guardería Fluvial y que desde que las imputadas presentaron la solicitud de suspensión del procedimiento sancionador con fecha 4 de agosto de 2006 aceptado desde noviembre de 2006 , no consta que hayan presentado la documentación que se les requirió.

UNDÉCIMO: por lo expuesto y razonado , procede la desestimación del recurso sin expresa imposición de las costas procesales según el art. 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso contencioso administrativo núm. 1520/2007 y sus acumulados núms 1521 y 1522 de 2007, interpuesto por las mercantiles XERAVAL PUBLIK- OBRA 3 S. L., ESPACIO, COMERCIO Y OCIO S.A., y COMERCIAL EL HIPER S. A: , representadas por el procurador Dª. LAURA LUCENA HÉRRAEZ contra la resolución del expediente sancionador con referencia 2005DO441-TTA (6736/2005) dictada con fecha 29 de junio de 2007 por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Júcar

Segundo.- Sin expresa imposición de costas según el art. 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta sección en el plazo de DIEZ días y en la forma que previene el art. 89 de la L.J.C.A. .

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente Administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación a los autos originales, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior Sentencia fue leída y publicada por el magistrado ponente en audiencia pública celebrada el día de su fecha. Certifico.