Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2507/2008 de 31 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 2507/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Segunda

SENTENCIA núm. /2010

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. Mariano Ferrando Marzal

MAGISTRADOS

D. Rafael Manzana Laguarda

D. Ernesto J. Vidal Gil

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En Valencia a treinta y uno de mayo de dos mil diez.

Visto por la sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso administrativo núm. 2507/2008, interpuesto por Dª. Clemencia representada por la Procuradora Dª. CARIDAD MONTALBÁN GARCÍA contra la Resolución de la Consellería de Sanidad de 15 de septiembre de 2008 desestimatoria de la declaración de responsabilidad patrimonial (expediente 431/03), habiendo sido parte en los Autos, la Administración demandada representada por la Abogacía de la Generalitat y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ernesto J. Vidal Gil.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por Ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia estimando el recurso interpuesto y las pretensiones deducidas.

SEGUNDO. La representación de la parte demandada y codemandada contestaron a la demanda mediante escritos en que suplica se dicte Sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO. Habiéndose recibido el proceso a prueba se practicó la solicitada por las partes que resultó admitida y una vez realizada, se emplazó a las partes para que formalizaran sus escritos de conclusiones, verificado lo cual quedaron los Autos pendientes de Deliberación y Fallo.

CUARTO. Se señaló para la Votación y Fallo del recurso el día 20 de mayo de dos mil diez en cuya fecha, tuvo lugar.

QUINTO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone el presente recurso contencioso Administrativo contra la resolución de la Consellería de Sanidad 15 de septiembre de 2008 desestimatoria de la declaración de responsabilidad patrimonial (expediente 431/03).

SEGUNDO: En el Suplico del escrito de interposición de la demanda, la parte actora solicita que, previos los trámites legales correspondientes se dicte sentencia que condene a la Consellería de Sanidad de la comunidad Valenciana a indemnizar a Doña Marta a la cantidad de 150.000 ? más intereses legales.

TERCERO: el expediente Administrativo y los Autos muestran, en síntesis los siguientes hechos :

1º) Dª Clemencia de 45 años de edad sin antecedentes familiares de interés, cuya historia ginecológica refiere anteriores nódulos mamarios , acude el día 17 de noviembre de 1993 al Centro de Planificación Familiar de Torrevieja por presentar tumoración en la mama derecha .

2º) En la exploración realizada el día 13 de junio de 1994 se solicitan mamografías y se recomienda la realización de biopsia de tumoración (PAFF).

3º) El día 14 de septiembre se le informa del resultado del PAAF: mama derecha, fibroadenoma; mama izquierda quiste mastopático. Debido a su edad (46 años) y a los datos objetivos de benignidad no se realizan más pruebas, puesto que el screening del cáncer mamario en mujeres de 45 a 50 años es mamografía cada 2 años.

4º) En el control de Cirugía del fibroadenoma realizado en noviembre de 1995 consta: " 47 años, controlada por nosotros, padece masa fibroquística (MFQ) y a la PAFF de 9.94 (Septiembre 94) en mama derecha informan de fibroadenoma y en mama izquierda de quiste metaplásico. Ruego vuestra exploración y tratamiento quirúrgico si fuera oportuno".

5º) El día 8 de marzo de 1996 se realiza la intervención quirúrgica con el diagnóstico anatomopatológico de fecha 13 de marzo de 1996 de carcinoma ductal infiltrante de 1,2 cm. de diámetro en el seno de mastopatía fibroquística. Se le extirpó el mama derecha y cinco ganglios.

6º) La paciente formuló denuncia judicial, que tramitó el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Orihuela, mediante las Diligencias Previas núm. 1.373/1996 archivadas definitivamente en junio de 2003. (Pdto. abreviado núm. 136/1998) , iniciándose a continuación el expediente de responsabilidad patrimonial núm. 431/03 cuya desestimación da lugar a la interposición de la presente demanda.

CUARTO: En las Diligencias Previas núm. 1815/2000 el juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Elche dictó el Auto de Sobreseimiento provisional de 26 de febrero de 200, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 641-1º y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no resultar debidamente justificada la perpretación del delito que ha motivado la formación de causa .

QUINTO: La Administración está obligada en el ámbito de la sanidad curativa o asistencial al empleo de todos los medios existentes para conseguir la curación del paciente, pues no nos hallamos ante una obligación propiamente de resultado sino de medios que se descompone en :

1º) la utilización de cuantos medios conozca la ciencia médica;

2º) la información al paciente del diagnóstico de la enfermedad y del pronóstico, y

3º) el tratamiento hasta que el enfermo pueda ser dado de alta, con advertencia de los riegos de su abandono.

El criterio de la lex artis se une a todo ello como el modo de determinar la actuación correcta del médico , independientemente del resultado en la salud o en la vida del enfermo ya que la Administración no puede garantizar la sanidad o la salud del paciente.

El resultado dañoso que en su caso se pueda producir en el ámbito sanitario asistencial cuando se hayan empleado adecuadamente todos los medios objetivamente indicados, no podrá ser atribuido a la prestación del servicio. En sentido positivo procederá la atribución de responsabilidad a la Administración sanitaria en las siguientes situaciones:

a) la inadecuada actuación médica en la selección o en el empleo de los medios de diagnóstico y de tratamiento;

b) la inadecuación objetiva del servicio, y

c) la generación de riesgos que no puedan considerase asumidos por el paciente cuando, con lesión de su autonomía y facultad de autodeterminación , no fuese debidamente informado del diagnóstico , alternativas de tratamiento y riesgos potenciales, antes de consentir la aplicación de un tratamiento médico que sólo en condiciones excepcionales y muy especiales podría aplicarse sin contar con su voluntad.

Las SS de 10 de febrero de 2000 o de 7 de junio 2001, recuerdan que el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por la actividad administrativa a causa del funcionamiento normal o anormal de los servicios puede consistir no sólo en la realización de una actividad de riesgo , sino que también puede radicar en otras circunstancias, como es singularmente en la asistencia sanitaria, el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo.

Reiterados pronunciamientos del Tribunal Supremo (SS. de 16 de marzo de 2005 o de 7 y de 20 de marzo de 2007 ) insisten en que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente. Así, la STS de 28 de marzo de 2007 concluye que

" la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva de la producción del daño , ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador que no resulta en ningún caso exigible" .

Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista la lesión sino también al infracción de dicho criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

SEXTO: El Título X de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común regula la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas; se trata de una responsabilidad de carácter objetivo o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como resultado directo de aquella se haya producido un daño efectivo evaluable económicamente e individualizado. Sus elementos constitutivos han sido concretados en numerosas Sentencias del Tribunal Supremo como la de 3 de Julio de 2003 que con cita de la de 7 de marzo de 2000 recuerda que dicha responsabilidad exige para su reconocimiento:

a) La efectiva realidad de un daño evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas que no tengan la obligación de soportarlo.

b) Que la lesión patrimonial sufrida sea consecuencia de una actuación del poder publico o actividad administrativa en desarrollo de funciones de la misma naturaleza en una relación de causa a efecto.

c) Que el daño no se haya producido por fuerza mayor. La concurrencia del nexo causal entre la actividad administrativa y el resultado dañoso, sin interferencias extrañas que pudieran anular o descartar aquel, es requisito sine qua non.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño por su propia conducta.

Ahora bien, el carácter objetivo de la responsabilidad administrativa no supone que se responda de forma automática tras constatar la realidad de la lesión; la STS de 13 de Septiembre de 2002 unifica criterios en torno al alcance de la responsabilidad objetiva respecto al funcionamiento de sus servicios públicos, recordando:

"....reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo que tiene declarado en Sentencia de 5 de junio de 1998 (recurso núm. 1662/1994 ) que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo porque de lo contrario como pretende el recurrente se transformaría aquel en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico....".

..." Y en la Sentencia de 13 de Noviembre de 1997 (recurso núm. 4451/1993 ) también afirmamos que aún cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la jurisprudencia de esta Sala como un supuesto de responsabilidad objetiva , no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, son que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquella....".

".... y tratándose de una eventual responsabilidad médica derivada de intervenciones quirúrgicas y tratamientos médicos en general, una reiterada y constante doctrina jurisprudencial (S.S.T.S.. de 25 de mayo de 1986, 12 de julio de 1988 , 17 de julio de 1989, 6 de noviembre de 1990 , 13 de octubre de 1992, 23 de marzo de 1993, 31 de julio y 15 de octubre de 1996 , y 24 y 28 de junio de 1997, entre otras), ha señalado que la obligación contractual o extracontractual del médico, y más en general del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la curación del enfermo, que normalmente nadie puede asegurar , o lo que es lo mismo, no es la suya una obligación de resultado, sino el compromiso de utilizar los medios adecuados conforme a la lex artis ad hoc y a las circunstancias del caso, entendiéndose por lex artis ad hoc aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor , de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos, estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica normal requerida (SS.TS. de 11 de marzo de: 1991 y 23 de marzo de 1993 ). De aquí que su responsabilidad ha de basarse en culpa patente que revele un desconocimiento de ciertos deberes, según el Estado actual de la ciencia. Señala la STS. num. 11/2005, de 17/Enero (Sala 1ª ) que en los casos de supuesta negligencia profesional médica hay que partir de la aplicación de la Lex Artis ad hoc , o sea , la de llevar a la práctica usual en cada especialidad los medios que se consideran ordenados clínicamente respecto a la patología puesta en discusión ....".

Ya en el ámbito de esta Jurisdicción, el Tribunal Supremo, en Sentencia de su Sala 3ª , de 19 de Octubre de 2004, destaca la

"... consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo (y que resulta también de la Doctrina del Consejo de Estado) según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica ó sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud ó en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad ó la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex Artis respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado ....".

SÉPTIMO: en el presente recurso Contencioso Administrativo , el actor ejercita una pretensión indemnizatoria amparada en la responsabilidad patrimonial derivada de una prestación sanitaria. La jurisprudencia (por todas, S.T.S. de 21 de noviembre de 2006 ) declara, con relación a esta modalidad de responsabilidad patrimonial, que

"....no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta , independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso.....".

Los criterios de imputación en los supuestos de asistencia sanitaria, se proyectan sobre dos ámbitos diferenciados:

1) Los daños que son producto de la enfermedad, entre los cuales cabe distinguir:

a) Los que la enfermedad produce necesariamente, a pesar de todos los tratamientos médicos, por adecuados y eficaces que éstos sean, ya que vienen Impuestos por el carácter caduco y enfermable de la condición humana, y

b) Los producidos por la enfermedad pero que hubieran sido evitables con un tratamiento médico prEstado a tiempo y adecuado, por lo que su producción es debida , bien a la falta de asistencia sanitaria o bien al hecho de que la prestación no fue adecuada.

2) Daños en cuya producción el tratamiento médico es el factor determinante , que pueden diferenciarse a su vez en:

a) Aquellos daños que son intrínsecos al tratamiento como tal y que por ello se producen de modo necesario por su finalidad terapéutica, y

b) Aquellos daños que produce el tratamiento médico al margen de su finalidad terapéutica y que se originan, bien porque el tratamiento prEstado no es el procedente o adecuado, o bien porque en su realización se introducen circunstancias que lo desnaturalizan y que son ajenas a la constitución individual del enfermo.

Sólo los supuestos de los apartados b) darían lugar a la responsabilidad de la Administración sanitaria.

En definitiva, y aunque en este campo de la responsabilidad de la administración,

"el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido (SSTS de 14 - octubre - 2002 y de 22 -diciembre -2001), sin embargo, "cuando del servicio sanitario o médico se trata , el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el Estado del saber , siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste , hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992 , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto."

Resulta, por tanto, imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público médico sanitario y el resultado lesivo final, habiéndose señalado por la jurisprudencia (por todas , SS.T.S.. de 10 de febrero de 2005 o de 23 de noviembre de 2006 ) que

"... el nexo causal se resiste a ser definido apriorísticamente y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo, para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non", esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del precedente , aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar el concreto resultado, teniendo en consideración todas las circunstancias del caso".

Analicemos si concurre en el supuesto que se nos plantea, el necesario nexo causal entre la actuación sanitaria y el resultado producido, bien entendido que en el ámbito de la carga probatoria, la acreditación de la relación de causalidad, con carácter general y conforme a una reiterada jurisprudencia (SS.TS. 7 de septiembre o 18 de octubre de 2005, 9 de diciembre de 2008 ) , corresponde a quien reclama la indemnización consecuencia de la responsabilidad de la Administración, con las matizaciones que derivan del principio de máxima facilidad probatoria.

OCTAVO: El Informe de la Inspección de Servicios Sanitarios de 10 de diciembre de 2007 , emitido por el Dr. Víctor concluye que la asistencia prestada a la reclamante fue ajustada a la lex artis ad hoc, y se practicaron las actuaciones adecuadas en relación a los síntomas presentados,...."......

· Doña Clemencia, acude al Centro de Planificación Familiar con 45 años por presentar una tumoración en la mama derecha. En este centro se procedió a explorar y buscar la causa entrando en las exploraciones sistemáticas y de control.

· Se le realizó una biopsia mediante PAAF en julio de 1994, siendo informada en septiembre del mismo año de fibroadenoma en mama derecha y quiste mastopático en mama izquierda. Dada su edad 46 años y el resultado de benignidad de las pruebas realizadas se le incluye en el programa de detección de cáncer mamario de la Consellería de Sanidad, consistente en una mamografía cada dos años.

· Al año, noviembre de 1995 se la remite a cirugía para control del fibroadenoma, siendo valorada , decidiéndose la intervención por probable neo de mama para realizar una biopsia-cuadrantectomia.

· Se realizó la intervención quirúrgica el 8 de marzo dando en diagnostico anatomopatológico el 13 de marzo de carcinoma ductal infiltrante de 1,2 cm. de diámetro en el seno de una mastopatía fibroquistica.

· Dña Clemencia acudió a las revisiones del Centro de Planificación Familiar cuando le correspondían. A la vista de que su evolución se sospechó desfavorable, se pidió, una valoración por parte de servicio de Cirugía.

· Una vez en el servicio de cirugía, se hizo lo que debía hacer, programar una intervención para realizar una toma biópsica de la lesión y remitir posteriormente a la paciente al servicio de oncología para completar el tratamiento

· Como hemos visto, el proceso del primer diagnóstico se basó en varios factores: de la clínica del paciente , de la imagen (mamografía) y una primera biopsia (PAAF) que da un resultado benigno; aún así es incluida en el screening del cáncer mamario y controlada periódicamente, fruto de ello se sospecha una evolución desfavorable remitiendo a la paciente a cirugía para un nuevo diagnóstico definitivo.

· Todos estos procesos no implican un retraso diagnóstico.

· Creemos que efectivamente no existió ausencia ni demora diagnóstica del cáncer de mama sino que se actuó adecuadamente a los protocolos establecidos para la detección precoz del cáncer a pesar de los resultados de carácter benigno de la primera biopsia realizada.

· ASISTENCIA PRESTADA:

·Todo indica que la asistencia prestada ha sido en todo momento la adecuada y ajustada a la práctica clínica ya que, se utilizaron todos los medios disponibles para solucionar el problema por la que consultaba el paciente.

· CONCLUSION:

· No existió falta de diagnostico ni retraso terapéutico. No encuentro relación de causalidad directa entre el funcionamiento de la atención prestada por los Servicios Sanitarios de la Conselleria de Sanidad y el resultado producido, entendiendo que se prestó la asistencia adecuada a las circunstancias del caso y siempre dentro de los criterios por la Lex Artis."

En una valoración de conjunto de la prueba practicada, los hechos, acreditados y constatados en los Informes médicos que describen hechos prevalecen sobre el Informe del Médico Forense del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 6 de Orihuela (Diligencias Previas 1373/96) de 28 de octubre de 1996, que formula hipótesis, opiniones , juicios críticos, conjeturas y valoraciones sobre la asistencia médica prestada que, aún sustentadas en su reconocido prestigio profesional no desvirtúan la realidad del Informe citado y de los datos constatados en la historia clínica.

NOVENO: por lo expuesto y razonado , no habiéndose acreditado la existencia de infracción a la lex artis ni probado el nexo causal entre aquella y el daño causado procederá la desestimación del recurso, sin expresa imposición de las costas procesales según el art. 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

Fallo

Primero: Desestimar el recurso contencioso administrativo núm. 2507/2008, interpuesto por Dª. Clemencia representada por la Procuradora Dª. CARIDAD MONTALBÁN GARCÍA contra la resolución de la Consellería de Sanidad de 15 de septiembre de 2008 desestimatoria de la declaración de responsabilidad patrimonial (expediente 431/03) que ratificamos y confirmamos por ser conforme a derecho.

Segundo: Sin expresa imposición de costas según el art. 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente Administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior Sentencia fue leída y publicada por el magistrado ponente en audiencia pública celebrada el día de su fecha. Certifico.