Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1674/2006 de 07 de Junio de 2009

Encabezamiento

Plan de refuerzo 1674 / 06

Recurso

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

En la ciudad de Valencia a 7 de junio del 2009

En la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los ILMOS. SRES D. JUAN LUIS LORENTE ALMIÑANA, PRESIDENTE D. RAFAEL PÉREZ NIETO Y DOÑA Estrella Blanes Rodríguez MAGISTRADOS, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA Nº *

En el recurso contencioso administrativo nº 1674/ 06 interpuesto por la procuradora Paula García Vives en nombre y representación de D. Cesareo asistido por el letrado Agustín Benito Cortinez, contra Resolución de fecha 28.2.06, dictada por el TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO, habiendo sido parte en los autos el Abogado del Estado en nombre y representación del TEAR y Ponente el Ilma. Sra. Magistrado Estrella Blanes Rodríguez

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplicó que se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó que se dictase Sentencia por la que se confirme la Resolución recurrida.

La cuantía del recurso quedó fijada en 22.267, 57 EUROS

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba se practicó la prueba propuesta y trámite de conclusiones. Cumplido dicho trámite quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación y fallo del recurso para el día 7 de junio del presente año.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Constituye el objeto de recurso la Resolución de fecha 28.2.06, que desestimó de manera acumulada las reclamaciones administrativas NUM000 NUM001 y NUM002 del TEAR,desestimándolas interpuestas por el recurrente contra Acuerdos de liquidación por I.R.P.F. 1997 -1998 e IVA 1997-1999 por esto conceptos tributarios resultando d los mismos las cantidades a devolver de 3.161,33, 19.651, 68 y 2.788, 09, como resultado de haber el contribuyente simulado actividad empresarial

El actor alega en síntesis la impugnación de las Actas de inspección por no hallarse firmadas por persona con autorización suficiente, infracción de la Ley de Garantías del Contribuyente por durar las actuaciones mas de lo previsto , se niega que las facturas emitidas a Electrofrio hayan sido un fraude y la caducidad del expediente, alega que su actividad profesional como montador eléctrico está acreditada, que las facturas emitidas son ciertas y que desarrollaba actividad como autónomo

El abogado del Estado se opone considerando que las dilaciones son imputables al obligado tributario, que la simulación está acreditada por la intención manifiesta de obtener menor tributación la entidad Electrofrio Valenciana Sl, constituida por su hijo y su mujer.

SEGUNDO: En esta Sala y sección han sido dictadas Sentencias en los autos 1481 /06 y 1673/06 seguidos por los recursos interpuesto por ELECTROFIO VALENCIANA SL, contra la Resolución del TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO , de fecha 28.2.2006 dictada en las reclamaciones NUM003, NUM004, NUM005 por los conceptos tributarios, impuesto de Sociedades ejercicios 1997-1999 por la suma de 46.088,77 , euros en la deducción de gastos realizados por proveedor, por simulación de actividad empresarial por resultar una actividad por cuenta ajena y la Resolución del TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO, de fecha 28.2.2006 dictada en las reclamaciones NUM006 y acumuladas NUM007 , y NUM008 desglosadas del núm NUM009, que desestimó las reclamaciones interpuestas por la recurrente contra los Acuerdos de liquidación de 26.4.02 por los conceptos tributarios, IVA 1997-1999, resultando la suma de 147.185,61 euros, por el referido I.V.A., por considerar simulación de actividad empresarial las actividades de D. Cesareo y no ser deducibles las cuotas soportadas por repercusión directa de este proveedor.

Los razonamientos expuestos en estas Sentencias deben reiterarse:

Las alegaciones referentes a la falta de firma de las Actas de inspección por persona con autorización suficiente, invocando la falta de representación del sujeto pasivo en las actuaciones tributarias y la caducidad del expediente invocando el articulo 23.1 y 29.1 de la Ley 1/1998 en relación con el articulo 44 de la ley 30/92, no pueden prosperar careciendo de sustrato fáctico por no constar en el expediente remitido por el TEAR , el expediente de gestión, que permita dar por probado , ni la falta de firma por persona autorizada , ni los plazos de tramitación del expediente, ya que cualquier impugnación o denegación del apoderamiento debe ser convenientemente probado, siendo criterio reiterado de esta Sala que la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes , hoy derogada, dispuso en su art. 23.1, que "el plazo máximo de Resolución de los procedimientos de gestión tributaria será de seis meses, salvo que la normativa aplicable fije un plazo distinto" , pero continuó con la línea habitual de la Ley General Tributaria y no reconoció la caducidad o perención como efecto del incumplimiento culpable de los plazos por la Administración Tributaria, incumplimiento culpable que además, en el presente caso, no está justificado. Hay que añadir que el hecho de que el régimen tributario regulará con distinto alcance los efectos o eficacia de la caducidad, no significa que estemos ante un régimen jurídico incompleto, que permita aplicar los efectos previstos en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 , ante el incumplimiento del plazo fijado por el artículo 23 de la Ley 1/1998. Además no se puede desconocer a pesar del intento de la Ley 1/1998 de reforzar el principio de seguridad jurídica, propio de un estado de Derecho con el que se profundizó en la idea de equilibrio de las situaciones jurídicas de la Administración y del contribuyente , se ve obstaculizado por el artículo 105 de la L.G.T. 63, si bien esta situación , ha sido superada por la vigente Ley 58/2003, que reconduce el tema a los efectos expresos de la caducidad del procedimiento ante el incumplimiento del plazo para resolver por parte de la Administración.

En el presente caso estas alegaciones del recurrente, referentes a la caducidad carecen de rigor y resultan genéricas y sin fundamento, las dilaciones imputables al contribuyente por un total de 262 días a los efectos del computo máximo de 12 meses de duración de las actuaciones, sin que se contradigan, ni desvirtúen estos hechos por la recurrente.

TERCERO: La resolución del TEAR, reproduce los hechos y razones comprobados por la Administración tributaria , que determinaron la consideración de simulación de una actividad empresarial, por D. Cesareo siendo estos hechos en síntesis:

En los ejercicios 1995 y 1996 Cesareo presta servicios como empleado por cuenta ajena para su hijo Roberto percibiendo cantidades inferiores a 12.000 euros.

En 1997 se constituye la empresa recurrente, siendo socios Roberto, administrador de la recurrente e hijo del anterior y la esposa de este ultimo.

Cesareo pasó a tributar como empresario, por estimación objetiva del IRPF y Régimen Simplificado del IVA, pasando a facturar en 1997,1998 y 1999 cantidades de 218.406,349.385 y 290.278, siendo único cliente la recurrente , sin personal asalariado, no compra de materiales, con un coste por hora superior al facturado por el recurrente a sus clientes .

Solo se han presentado para justificar los pagos cheques al portador que no alcanzan el valor de las cantidades deducidas, no hay rastros en las cuentas bancarias de esos ingresos.

La administración rechaza el argumento de que Cesareo cotizara como autónomo, de una orden de embargo que pretendía incumplir a pesar de sus elevados ingresos y el informe técnico sobre los útiles necesarios para la realización de instalaciones, por considerarlos irrelevantes, concluyendo la ausencia de una verdadera actividad empresarial de D. Cesareo, no siendo deducibles por la recurrente, las cuotas repercutidas por este , por no ser empresario o profesional y por existir una simulación de la citada actividad profesional.

El TEAR concluye que las pruebas reunidas por la Inspección no dejan lugar a dudas sobre la ausencia de una operación real que ampare el gasto contable y que las operaciones documentadas no responden a flujos reales y no puede ampararse en los documentos aportados la deducción de los gastos.

La recurrente reitera en su escrito de demanda los argumentos vertidos ante el T.E.A.R., propone en periodo probatorio que se de por reproducido la prueba practica en los autos 1673 /2006 : prueba testifical en su persona notas de entrega de trabajos , sin las facturas correspondientes y permiso de circulación de vehículos, testifical y prueba documental que carecen del mas mínimo valor probatorio a los efectos que nos ocupa :la acreditación de una verdadera actividad empresarial que justificara la deducción de gastos, por ser proveedor de la recurrente y la desvirtuación de los hechos considerados por la Administración tributaria y por el TEAR como actividad empresarial simulada .

En efecto constan en el expediente los documentos aportados ante la Inspección de certificación de recurrente sobre los talones pagados a Cesareo, talones nominativos y al portador, un Informe sobre útiles y herramientas necesarias, Informe laboral de Cesareo, en el que consta que desde el 1.8.1993 hasta el 30.9.2001 era autónomo, haber Estado dada de alta como autónomo del 1.1.2002 al 1.3.2002 en el año 1984 y en el año 1977 hasta 1981 , así como un embargo y han sido unidos a los autos como prueba documental notas de entrega de trabajos, permiso de circulación de un vehiculo, tarjeta de inspección técnica e informe de que este vehiculo sirve para el transporte de cosas, sin que estos hechos acrediten una verdadera actividad empresarial del Sr. Cesareo .

Las declaraciones realizadas en la prueba testifical practicada en la persona del Sr Cesareo aquí recurrente, atendiendo a la relación de parentesco entre este y el administrador único de Electrofrio (padre e hijo) y al interés directo y evidente en el resultado de este pleito, no pueden alcanzar fuerza probatoria conforme a las reglas de la sana critica.

No se acredita que D. Cesareo aquí recurrente , trabajara como empresario autónomo subcontratado por la recurrente, constando que el material utilizado lo adquiría Electrofrio y no se ha justificado que no sea cierto el núcleo esencial de la conclusión a la que llega la inspección: no aceptar la deducibilidad de las facturas emitidas por D. Cesareo a la recurrente, no justificándose tampoco en sede jurisdiccional, que estas facturas , por el concepto de trabajos realizados -y siendo la sociedad quien aporta los materiales- correspondan a operaciones reales entre la sociedad y D. Cesareo, ni se ha desvirtuado los hechos concluyentes puesto de relieve por la inspección : D. Cesareo padre del administrador único de la recurrente, no dispone de personal asalariado, no compra material, no justifica un local afecto a la actividad empresarial, solo tiene como cliente a la recurrente, no queda acreditado el pago de las facturas de la mercantil recurrente al Sr Cesareo, no existe relación alguna de este ultimo con proveedores, no se ha justificado en relación con los presupuestos aportados por la recurrente de las instalaciones eléctricas de distintas obras ejecutadas por el Sr Cesareo , que este asumiera la dirección técnica de la obra, ni que asumiera la organización de la actividad desarrollada, ni que responda frente a terceros, asumiendo el riesgo de la actividad empresarial, siendo en definitiva la recurrente la destinataria final del resultado económico de la ejecución de la obra realizada por el Sr Cesareo .

Por ultimo tampoco se ha justificado en periodo probatorio que los documentos aportados como justificantes de los pagos efectuados al Sr Cesareo, justifiquen la totalidad de los pagos que debieron efectuarse de acuerdo con el volumen de facturación del ejercicio 1998 y1999 , sin justificarse por tanto en este recurso, la totalidad de los pagos que las sociedad debió de efectuar al Sr Cesareo, ni con referencia a los datos consignados en la Inspección respecto del volumen de operaciones de la recurrente y de la persona física en 1997 1998 y 1999 el hecho de que el Sr Cesareo tuviera unos determinados ingresos- tributando en régimen de estimación objetiva- y la sociedad para la que trabaja atendiendo a los datos que declara de volumen de operaciones, compras, mano de obra y gastos de personal, no obtuviera beneficios.

Por lo expuesto debemos concluir , al igual que ya hicimos en el recurso numero 1481/2006 y 1673/2006, seguidos en esta Sala y en los que ha sido dictada Sentencias desestimatorias, que las pruebas practicadas y los documentos que constan en el expediente, no desvirtúan la conformidad a Derecho de la Resolución impugnada, ni corroboran las alegaciones del recurrente respecto a ser un profesional autónomo, no correspondiendo a la realidad los cometidos profesionales de las facturas y la relación mercantil con la empresa calificando como tal la actividad llevada a cabo por el Sr Cesareo como electricista y la ejecución de determinados proyectos por este como profesional autónomo", ni destruyen el hecho concluyente de que las cuotas repercutidas por Electrofrio al Sr Cesareo, no son deducibles por no ser la actividad desarrollada por este ultimo, una actividad empresarial o profesional , revistiendo por el contrario los caracteres de simulación de esta actividad, con el fin de obtener una menor tributación por parte de la citad empresa .

CUARTO .- No se aprecian motivos para hacer una expresa imposición de las costas procesales, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por * D. Cesareo asistido por el letrado Agustín Benito Cortinez, contra resolución de fecha 28.2.06 , dictada por el TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO

No procede pronunciamiento en costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente Administrativo al centro de su procedencia.

Contra esta Sentencia no cabe recurso .

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma , certifico. En Valencia a *