Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1869/2002 de 13 de Julio de 2007

Encabezamiento

PLAN DE REFUERZO

RECURSO Nº 1869/02

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

S E N T E N C I A Nº /2007

ILMOS. SRS:

Presidente

D. Edilberto Narbón Laínez

Magistrados

Doña Desamparados Iruela Jiménez

D. Manuel J. Domingo Zaballos

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En Valencia, a 13 de julio de dos mil siete.

Visto el recurso interpuesto por D. Cristobal , representado por Doña Eva Yarritu Bartual y asistido por el letrado Don Germán Matamoros Villa, contra Resolución del Secretario General de la Consellería de Cultura, de 7 de noviembre de 2002, desestimatoría del recurso de Alzada interpuesto por el actor contra la resolución de la Dirección General de Patrimonio Artístico de 21 de marzo de 2002, sobre autorización de obras en el entorno de protección de la Torre de Ría, en el municipio de Serra.

Ha sido parte demandada la Generalitat Valenciana, representada y asistida por letrado de su servicio jurídico.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Manuel J. Domingo Zaballos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara Sentencia anulando los actos impugnados, con los pedimentos que se dirán.

SEGUNDO.- La Administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma por ser los actos impugnados dictados conforme a derecho.

TERCERO.- Se recibió el proceso a prueba y quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 9 de enero de 2007, teniendo lugar la misma el citado día y otros posteriores.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencias.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende el actor se estime el Recurso contra la resolución impugnada y, revocándola:

"a.- estimar concedida la autorización para la construcción de la vivienda unifamiliar conforme al proyecto de 1991 modificado de 1993 y el de acondicionamiento paisajístico de 2001 del arquitecto D. Abelardo , por aplicación de lo preceptado en el artículo 35 de la ley de Patrimonio de la Generalitat Valenciana .

b.- Alternativamente, autorizar la construcción de la vivienda unifamiliar conforme al proyecto de 1991, modificado en 1993 por imperativo de la Conselleria de Obras Públicas, levantando la suspensión que pesa sobre estas obras y en cuanto al Proyecto de adecuación paisajística acordar que por los servicios técnicos de patrimonio establezcan que parte del proyecto puede ser ejecutable para respetar el entorno de la Torre de Ría, acordando cual es el entorno de protección y que debe quedar reducido a la parcela NUM002 que es en la que se ubica Torre de Ría.

c.- Alternativamente, declarar anulada la resolución de 21 de marzo de 2002, determinando si es necesario la realización de estudios de arqueología y determinar que construcción es la autorizada por la Dirección General de Patrimonio de 1991" (Suplico de la demanda).

El actor fundamenta sus pedimentos incorporando su versión de los hechos a partir de 8 de febrero de 1991, cuando la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Serra autorizó al Sr. Cristobal la construcción de una vivienda unifamiliar según el proyecto redactado por el arquitecto D. Juan Alberto , en las parcelas NUM000 - NUM001 y NUM002 del Término Municipal de Serra, partida L'Umbria, el mismo Proyecto que -sin visar- se presentó por aquellas fechas ante la Conselleria de Cultura; que el 16 de abril de 1991, por resolución de la Directora General de Patrimonio autorizó la construcción de la vivienda unifamiliar en las indicadas parcelas; actuaciones tanto municipales como autonómicas subsiguientes, incluida la resolución de 11 de junio de 2001, por la que se ordenó paralizar con carácter cautelar las obras en cuestión y requerir al interesado para aportar la documentación técnica relativa a las mismas, incluido el proyecto técnico autorizado, para el estudio (por la Conselleria) de la viabilidad patrimonial de las obras previstas, así como las oportunas actuaciones arqueológicas necesarias, y la resolución originaria de la Dirección General de Patrimonio, de 21 de marzo de 2002, denegatoria de las obras que venían ejecutándose.

Al profuso relato de "Hechos" siguen en la demanda los Fundamentos de Derecho, con menor extensión, pudiendo sintetizar por lo que interesa, la fundamentación de las pretensiones del actor, como sigue:

a.- Las parcelas en las que se desarrollaron las obras se encuentran en suelo clasificado por las Normas Subsidiarias municipales de Serra como no urbanizable sin nivel especial de protección, y sin plan especial alguno; por consiguiente amparadas en los artículos 10, 11 y 12 de la ley 4/1992, de 5 de junio .

b.- En la legislación valenciana sobre Patrimonio Artístico -ley de 11 de junio de 1998- concretamente en el artículo 35 se refiere a la intervención de inmuebles, sin que exista en la Torre de Ría, tan sólo en la resolución autorizatoria se estableció la condición de respetar la distancia de seis metros a la misma, requisito básico plenamente respetado por el actor; legislación valenciana, concretamente art. 62 de la ley citada, que se dice aplicado ilegalmente de manera retroactiva.

c.- Como quiera que transcurrieron más de tres meses desde el 26 de octubre de 2001, en que se presentó el escrito de solicitud de autorización, cuando ilegalmente le fue notificada la denegación el 24 de abril de 2002, ya se había obtenido la autorización por silencio administrativo positivo.

d.- Las obras ejecutadas en las parcelas NUM000 , NUM001 y NUM002 -vivienda unifamiliar dentro de la propiedad del actor de 18.200 m2 en su conjunto, tenían la oportuna autorización de la Consellería y, como quiera que en los años 1990 y 1991 se realizaron en ellas excavaciones arqueológicas e informes técnicos no hacía falta su reiteración con otros nuevos, por ser ello un abuso de derecho.

La representación de la Generalitat Valenciana se ha opuesto a la demanda interesando la entera desestimación del recurso, porque (en síntesis):

a.- La actuación administrativa impugnada se enmarca en la obligación autonómica de protección de los valores patrimoniales monumentales, en el caso "Torre de Ría", reconociéndose un proyecto autorizado -sólo para vivienda unifamiliar aislada- por la Conselleria en 1991 diferente de otros posteriores que, con mayor volumen de obra, no fueron autorizados en ningún momento, ni desde la perspectiva urbanística ni del patrimonio histórico-artístico; actuación pública independiente del control municipal de disciplina urbanística así como del propio de la Consellería de Urbanismo, cuya Dirección General de Urbanismo y Ordenación Territorial, dictó resolución de 22 de octubre de 2001, denegatoria de la ampliación de una vivienda unifamiliar en la parcela 155 y otras del Término Municipal de Serra; actuación también independiente de las acciones penales concluidas en Sentencia nº 269/03 de la Secc. 1ª de la Audiencia Provincial de Valencia con fallo confirmado en parte, Sentencia por la que se confirma condena a Don Cristobal como autor de un delito contra el Patrimonio histórico en relación con obras o actuaciones en terrenos de su propiedad que rodean la "Torre de Ría".

b.- No se ha aplicado por la Conselleria norma alguna retroactivamente, por ser anterior a los hechos y actos litigiosos.

c.- No procede el juego del silencio administrativo positivo, porque el actor lo invoca desconociendo que el procedimiento en cuestión no fue iniciado a instancia de parte, ya que el escrito del actor (folio 108) de 26 de octubre de 2001 se limitó a dar cumplimiento a un requerimiento de documentación efectuado por la Administración; aparte de ello ese escrito del actor carece de los requisitos esenciales para la tramitación de la autorización por afectar a un entorno arqueológico que precisa siempre de estudio arqueológico previo precedido a su vez de autorización pertinente para excavaciones arqueológicas.

d.- En ningún caso procedería atender del suplico la autorización para la construcción de vivienda unifamiliar, por exceder con mucho del ámbito revisor del recurso que va referido a la aplicación de la normativa de patrimonio histórico-artístico, sin abarcar cuestiones referidas al urbanismo y al medio ambiente.

SEGUNDO.- Porque deriva de lo dispuesto en el artículo 10.2 de la ley Orgánica del Poder Judicial y de la jurisprudencia constitucional (STS 77/1983 , entre otras), a la vista de los presupuestos fácticos recogidos en los escritos de demanda y contestación y de la documental obrante en autos, han de reproducirse los hechos probados de la Sentencia firme 269/03 de 8 de octubre de 2003 Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valencia :

"Primero. Cristobal , mayor de edad y sin antecedentes penales, era propietario de las parcelas numero NUM000 , NUM001 y NUM002 de Serra. En dichos terrenos se ubica una torre de vigilancia árabe denominada "Torre de Ría" que, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional primera de la Ley 4/1998, de Patrimonio Cultural Valenciano , en relación con la disposición adicional segunda de la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español , está declarada bien de interés cultural.

En el año 1990, el acusado tramitó la solicitud de autorización de una vivienda unifamiliar a construir en los citados terrenos. Por resolución de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Serra de 8 de febrero de 1991 se concedió licencia de obras al señor Cristobal con el proyecto elaborado por el arquitecto don Juan Alberto , previo pago de la liquidación provisional de 240.318 Ptas y condicionándola al cumplimiento de algunos requisitos constructivos complementarios y a la presentación de un compromiso escrito de conservar la Torre de Ría y de contribuir a su mantenimiento como bien patrimonial (folio 337). El pago de dicha cantidad se satisfizo el 11 de febrero de 1991 (folio 438).

Por parte de la Dirección General de Patrimonio Cultural de la Consellería de Cultura se autorizó por resolución de 16 de abril de 1991 la construcción de una vivienda unifamiliar en las antedichas parcelas, "siempre que se respete el entorno de 6 m de la torre de referencia" (folio 341).

Producidas en 1992 unas determinadas modificaciones legislativas en materia urbanística, el Ayuntamiento de Serra requirió al señor Cristobal para qué modificarse el proyecto constructivo referenciado y lo ajustase a la nueva normativa (folio 456), cosa que efectuó el 15 de noviembre de 1993 (folio 457), por lo que la Comisión Territorial de Urbanismo aprobó la indicada construcción por resolución de 21 de abril de 1994.

Por razones no suficientemente determinadas, la construcción no se llevó a cabo. El señor Cristobal instó el dos de febrero de 2000 ante la Consellería de Obras Públicas una solicitud de declaración de interés comunitario con el fin de construir un centro recreativo en las parcelas más arriba mencionadas. En vista de las dificultades administrativas que advirtió para tener tal declaración, optó por desistir el 27 de octubre de 2000 (folio 464). Con fecha de 20 de septiembre de 2000 solicitó el levantamiento de la suspensión de la licencia de obra para una vivienda unifamiliar, la cual había sido acordada por el Ayuntamiento de Serra para corregir determinados aspectos del proyecto como consecuencia de un determinado cambio normativo, según antes se ha dicho (folios 477 y siguientes), y al mismo tiempo denunció la mora positiva. Ante el silencio municipal, el señor Cristobal decidió iniciar la construcción de la vivienda, basándose en el proyecto inicial, convenientemente adaptado a la nueva normativa.

Por resolución de 11 de octubre de 2000 del Ayuntamiento de Serra, siguiendo la orden proveniente de la Consellería de Cultura, se acordó la paralización de las obras. Pero ante la comunicación del señor Cristobal relativa a que la construcción que realizaba era la de la vivienda unifamiliar, se levantó esa orden de suspensión por resolución de 15 de noviembre de 2000 (folio 469). Por lo que se prosiguió la construcción de la vivienda proyectada.

El 15 de febrero de 2001 agentes de la Policía Local de Serra constataron que se habían realizado excavaciones y zanjas en las proximidades de la Torre de Ría (folio 23). Girada visita al lugar por parte de la Unidad Ínspectora del Patrimonio Histórico Artístico de la Dirección Territorial de Cultura y Educación de Valencia, se apreció que no se había respetado el entorno de 6 m alrededor de la Torre al realizarse la excavación de zanjas de desagüe y conducciones dentro de ese límite, indicándose que el daño al registro arqueológico puede ser elevado pues se puede observar material cerámico medieval en el área de actuación. Igualmente se apreció la presencia de restos arqueológicos en las parcelas afectadas, incluyendo la presencia de huesos humanos en un corte del camino. Por tales razones, se indicaba la procedencia de decretar una paralización cautelar urgente de las obras (folios 107 y 108)."

En el fallo de dicha sentencia se expresa la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por don Cristobal frente a la sentencia número 155 de 2003 del juzgado de lo Penal nº 2 de Valencia:

a.- Modificando la sentencia apelada en el sentido de absolver al actor del delito contra la ordenación del territorio por el que había sido condenado y reducir la condena al pago de las costas a una tercera parte de las mismas, con declaración de oficio de las dos restantes, dejándose sin efecto la medida de demolición de lo construido;

b.- Mantener inalterada la sentencia apelada en todo lo demás, incluido la declaración del acusado como autor responsable de un delito contra el patrimonio histórico. En este punto el fundamento jurídico 2º de la sentencia de la Audiencia expresa lo siguiente:

"Segundo. Pero no puede decirse lo mismo con respecto al delito contra el patrimonio histórico que se tipifica en el artículo 323 del Código Penal , porque si el acusado tenía la obligación específica de respetar los terrenos que rodean la "Torre de Ría" en un perímetro de 6 m a la redonda, tal y como se explicitó en la correspondiente autorización constructiva (folios 337 y 341), a fin de preservar tanto la construcción histórica, los restos arqueológicos que allí pudiesen haber, lo cierto es que el acusado realizó allí ciertas obras que han significado un daño patente de carácter arqueológico, tal y como pero es puesto en la visita de inspección técnica que se realizó por especialistas de la Consellería de Cultura, toda vez que fueron hallados trozos de cerámica medieval y restos humanos. Por lo que debe ser mantenida la condena impuesta por este delito."

TERCERO.- El punto C) del suplico de la demanda es el que se refiere en nulidad al acto administrativo recurrido -el indicado en el escrito de interposición- y conforme al artículo 31 en relación con el 25 de la ley jurisdiccional contencioso- administrativa, de manera que la Sala en este pleito debe pronunciarse sobre este acto administrativo, no con carácter alternativo sino principal. Y en ese punto dicha pretensión debe de ser desestimada.

En efecto, por el acuerdo de 21 de marzo de 2002 se decide no autorizar las obras realizadas en el entorno de protección de la Torre de Ría y ordenar al actor ejecutar las actuaciones precisas para restituir los valores arqueológicos y así, como indica la representación letrada de la Generalitat, el proyecto de adecuación paisajística de 2001, posterior al inicio de las obras, no incluye el estudio arqueológico preceptivo conforme al artículo 35 y 62 de la ley 4/1998 , si se tiene en cuenta de que el proyecto de 1990 sólo se refería a vivienda unifamiliar y abarcaba apenas sólo tres parcela mientras que el nuevo abarcan nada menos que 21; es más al folio 223 del expediente o la fotografía en la que se pone de relieve que las obras paralizadas se encontraban un tanto alejadas de la vivienda proyectada y en parte ejecutada.

En suma, el proyecto de 2001, que no se autorizó tiene un contenido, ubicación y alcances distintos a los presentados en 1990. A todo ello es de añadir que, como indica la representación de la Generalitat, este procedimiento desembocó en el acuerdo de 21 de marzo de 2002 habiéndose iniciado de oficio por la misma Administración autonómica, por lo que nunca podría haber entrado en juego y producido el silencio administrativo positivo ex artículo 44 de la ley 30/92. Por consiguiente, el acto administrativo se ampara en el artículo 37 de la repetida ley autonómica valenciana 4/1998 , y la presentación por el interesado del escrito de 26 de octubre de 2001 de iniciación del procedimiento ex artículo 70 de la ley procedimental citada 30/1992, de 26 de noviembre , sino la cumplimentación -mejor, su intento- del requerimiento efectuado por la Consellería incumplimiento de la previsión contenida en la norma sectorial de patrimonio histórico. Ello se deduce, por lo demás, de la sentencia penal transcrita en parte, reseñando que la Policía Local de Serra denunció por supuesta infracción de la ley de patrimonio cultural, lo que llevó a la consecuencia de paralizar las obras.

Lleva asimismo razón el letrado de la Generalitat al señalar que como las obras litigiosas son posteriores a la repetida ley 4/1998 no existe aplicación retroactiva de la misma.

Por lo demás, el testigo-perito, arqueólogo Sr. Romeo -lo que es de gran trascendencia- manifiesta que cuando acudió al lugar observó un hallazgo arqueológico aunque no sabe bien a qué distancia de la vivienda, pareciéndole, no obstante, que se encontraba alejado de la misma y que percibió la existencia de movimientos de tierra que podrían perjudicar los restos; pero en todo caso sí había restos cerámicos cerca del paellero de la casa. La otra testigo (también arqueólogo) señora Riviol manifiesta, por su parte, que había restos óseos a unos 150 m de la vivienda pero que los restos cerámicos estaban por todos los sitios donde se había removido la tierra cerca de la vivienda y declara así mismo estaba construyendo a unos 500 m o así de la casa y la Torre, lo que parecía un aparcamiento, sin que la Torre haya sido dañada por las obras en cuestión, pero en todo caso los nuevos ribazos se hallaban fuera de las tres parcelas comprendidas en el proyecto inicial.

En suma, de las testificales-periciales practicadas se deduce que las obras litigiosas no coinciden con la de la vivienda unifamiliar en su día autorizada tanto por el Ayuntamiento como por la Consellería. Desde este punto de vista, por consiguiente, no es relevante que, como reseña de escrito de conclusiones de la parte demandante, los informes del Arquitecto Inspector y del Jefe del Servicio de Patrimonio Artístico hubieran dictaminado favorablemente el proyecto de 1990, sin perjuicio de la necesidad de realizar los sondeos arqueológicos.

El recurrente alega en conclusiones que el informe de 28 de febrero de 1992 constituiría acto propio de la Generalitat Valenciana y que de acuerdo con él, no afectaba al yacimiento, de lo que debiera seguirse no ser aceptable legalmente que en 2001 la misma inspección argumentó que había aparecido un resto óseo en el camino y ello porque lo que dice la testigo-perito es que los restos óseos estaban a más de 150 m de la vivienda, pero no dice que están a esa distancia de las otras obras referidas por ella y que eran recientes, según afirma, coincidiendo con lo manifestado por el otro testigo-perito.

En definitiva, parece que la exploración, aunque efectuada a cierta distancia de los restos arqueológicos, se halla en un perímetro del que racionalmente puede inferirse la presencia de otros restos por lo que tenía pleno sentido que, como medida preventiva se exigiera el correspondiente estudio arqueológico distinto (o complementario) al presentar en su día con el proyecto de 2001 y que habilitó para autorizar la casa, no otros usos junto a la misma o cerca de ella, que como reseña del informe del 31 de mayo de 2000 se refiere a otras distintas de las inicialmente autorizadas y que comprenden el acondicionamiento de caminos, explanación para aparcamiento, etcétera. Y ello porque el artículo 62 de la ley 4/1998 determina que en todo los espacios en que fundadamente se presuma la presencia de restos astrológicos el promotor deberá aportar un estudio previo.

CUARTO.- Por lo que respecta al punto a) del suplico del escrito de demanda, no ha lugar a declarar como situación jurídica individualizada estimar concedida la autorización del proyecto autorizado el 16 de abril de 1991, por cuanto si la Generalitat ya otorgó dicha autorización -lo que constituye un acto administrativo declarativo de derechos- no tiene objeto que se reconozca por la Sala tal pretensión. Sí es preciso aclarar no obstante -aun cuando por la razón apuntada no puede recogerse en el fallo- que en cualquier caso la autorización existe y no puede ser negada, tal como la Administración asimismo viene a reconocer; sin que conforme a los artículos 102 y siguientes de la ley 30/92, la Generalitat pueda en lo sucesivo desconocerlo; máxime a la vista de lo que establece el artículo 106 de la misma ley estatal sobre procedimiento administrativo común, habida cuenta del tiempo transcurrido desde que se adoptó la decisión administrativa en cuestión.

Si dicho proyecto -sí amparado expresamente por la Administración- no pudiera ser materializado por causas no imputables al titular de la autorización y distintas a las previsiones del planeamiento urbanístico vigente a 16 de abril de 1991, ello en su caso podrá dar lugar a responsabilidad patrimonial de la Administración -que no obstante habría de ser objeto de un procedimiento previo de la Generalitat- conforme a los artículos 131 bis siguientes de la repetida ley 30/1992 , en la medida que el artículo 31 de la LJCA-1998 sólo permite al proceso efectuar este tipo de declaraciones cuando el acto impugnado ya ha sido anulado y en ejecución de sentencia (artículo 105 ), si se declarase la inejecutividad del fallo.

QUINTO.- En cuanto al punto B del escrito de demanda, autorizar la construcción de la vivienda conforme al proyecto de 1991 modificado en 1993, levantando la suspensión que pesa sobre las obras, no ha lugar, porque la sentencia penal de referencia es clara en el sentido de que el recurrente ejecutó obras que excedían de la autorización; por consiguiente lo único que se puede reconocer al actor -en lo que constituye la estimación parcial de este recurso contencioso-administrativo- y sin perjuicio de la eventual declaración de inejecutividad de la autorización (con los efectos en ese caso asimismo anotados) es el derecho a llevar a cabo o materializar las obras conforme al proyecto en su día autorizado.

SEXTO.- Por último, en relación con el estudio de adecuación paisajística, no ha lugar en este momento a lo pretendido, en la medida que el actor no presentó el estudio arqueológico exigido, luego sólo a la vista del estudio arqueológico que presente el interesado podrá pronunciarse en consecuencia, la Generalitat valenciana

SÉPTIMO.- No se aprecia temeridad o mala fe que, conforme al art. 139 de la Ley Reguladora , justifique la expresa imposición de las costas.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Cristobal , contra Resolución del Secretario General de la Conselleria de Cultura, de 7 de noviembre de 2002, desestimatoría del recurso de Alzada interpuesto por el actor contra la resolución de la Dirección General de Patrimonio Artístico de 21 de marzo de 2002, sobre autorización de obras en el entorno de protección de la Torre de Ría, en el municipio de Serra, exclusivamente en lo relativo al reconocimiento del derecho del actor a proseguir y concluir las obras en los estrictos términos en que se contemplaron en el proyecto de 1991, considerando levantada la suspensión establecida por la Generalitat exclusivamente en relación con dichas obras.

2.- Se desestima el recurso en todo lo demás.

3.- No hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrado Ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.