Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 24/2002 de 18 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

En la Ciudad de Valencia, a dieciocho de julio de dos mil siete.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. RAFAEL PÉREZ NIETO, Presidente, D. MANUEL DOMINGO ZABALLOS y Dña. DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NÚM:

En el recurso contencioso administrativo núm. 24/2002, deducido por D. Abelardo , representado por la Procuradora Dña. Mª José de Victoria Fuster y defendido por el Letrado D. José Luis Villar Ezcurra, frente a la resolución de 8 de noviembre de 2001 del Director General para la Prestación Farmacéutica de la Conselleria de Sanidad de la Generalidad Valenciana, desestimatoria del recurso interpuesto por aquél contra las liquidaciones del mes de agosto de 2000 correspondientes a las recetas de especialidades farmacéuticas dispensadas con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la Sanidad.

Han sido parte en autos, como Administración demandada la GENERALIDAD VALENCIANA, representada y defendida por Letrado de sus Servicios Jurídicos, y parte codemandada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado; siendo Magistrada Ponente Dña. DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, y seguidos los trámites legales, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito solicitando se dictara sentencia por medio de la cual:

1.- Se anulase y dejase sin efecto la resolución de 12 de noviembre de 2001 denegatoria del recurso del actor, así como las resoluciones del Servicio Valenciano de Salud por las que se ordenan las liquidaciones practicadas a aquél en aplicación de lo dispuesto en la Disposición Adicional del Real Decreto 165/1997 y, en su razón,

2.- Se declarase la improcedencia de declarar los descuentos establecidos en la Adicional del Real Decreto 165/1997 y, en caso de acceder a esta petición, se reconociese el derecho del actor a que le fuesen devueltas las cantidades que se le hubiesen retenido por este concepto, con los intereses de demora correspondientes.

3-. Procediese a la anulación de la Circular o Instrucción de la Dirección General de Farmacia de 4 de julio de 2000, en la medida en que dicha Circular es contraria al Real Decreto 165/1997 en la redacción dada por Real Decreto-Ley 5/2000 , por incorporar un margen fijo para las oficinas de farmacia respecto de medicamentos genéricos cuyo PVL supera las 13.035 ptas., cuando la norma estatal que desarrolla sólo establece un margen porcentual del 33%, y en su razón, ordenase la devolución de las cantidades que al actor le hubiesen retraído en virtud de la aplicación de dicha Circular, con los intereses de demora correspondientes.

4.- Si se estimase la demanda por entender nula la Disposición Adicional del Real Decreto 165/1997 , se plantease la correspondiente cuestión de legalidad, conforme a lo establecido en los arts. 27 y concordantes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , en relación con la validez de la disposición citada.

5.- En su caso, y de entender que dicha disposición tiene rango de Ley formal, se plantease la con carácter previo la cuestión incidental de inconstitucional, de acuerdo con lo establecido en los arts. 35 y siguientes de la LOTC , una vez que las actuaciones se encontrasen conclusas y dentro del plazo para dictar sentencia.

SEGUNDO.- La Administración demandada contestó a la demanda mediante escrito solicitando se dictara sentencia desestimando tal demanda, con todos los pronunciamientos favorables a esa Administración.

TERCERO.- La Administración codemandada contestó a la demanda mediante escrito solicitando se dictase sentencia por la que se declarase la inadmisibilidad del presente recurso al amparo de lo establecido en el art. 69.e) de la Ley 29/1998 y, en su defecto, la conformidad a Derecho de la resolución impugnada de adverso, absolviendo a esa Administración del presente recurso, con expresa imposición de costas a la parte actora.

CUARTO.- Habiéndose acordado el recibimiento del proceso a prueba, y practicado el trámite de conclusiones, se declaró el pleito concluso, señalándose para votación y fallo.

QUINTO.- Se señaló para la votación el día veintiuno de noviembre de dos mil seis, teniendo lugar en sesiones posteriores por necesidades de la Sala.

SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones lega-les.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, D. Abelardo , deduce el presente recurso contencioso-administrativo, según ha sido expuesto, frente a la resolución de 8 de noviembre de 2001 del Director General para la Prestación Farmacéutica de la Conselleria de Sanidad de la Generalidad Valenciana, desestimatoria del recurso interpuesto por aquél contra las liquidaciones del mes de agosto de 2000 correspondientes a las recetas de especialidades farmacéuticas dispensadas con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la Sanidad.

SEGUNDO.- Previamente a resolver las cuestiones de fondo, ha de señalarse que no concurre la causa de inadmisibilidad del presente recurso planteada por la Administración del Estado al amparo del art. 69.e) de la Ley 29/1998 , por cuanto el mismo no ha sido interpuesto de forma extemporánea, ya que, aunque no consta en el expediente la fecha de notificación al actor de la resolución de la resolución de 8 de noviembre de 2001 del Director General para la Prestación Farmacéutica de la Conselleria de Sanidad, el recurso fue deducido en fecha 4 de enero de 2002 -según consta en el sello del R.U.E del Decanato de los Juzgados de Valencia que figura en el escrito de interposición-, dentro, por tanto, del plazo de dos meses previsto en el art. 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio .

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, cabe señalar que todas las cuestiones suscitadas en esta litis por el demandante han sido ya resueltas en diversas sentencias tanto de esta Sala como de las Salas de lo Contencioso- Administrativo de distintos Tribunales Superiores de Justicia, y también por el Tribunal Supremo. Cabe citar aquí la sentencia de esta misma Sala y Sección nº 779/03, de 7 de mayo de 2003 , dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 91/2001, cuya fundamentación jurídica, que se transcribe a continuación, se da íntegramente por reproducida en la presente sentencia, en virtud del principio de unidad de doctrina:

"PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto por D. Jesús Luis y otros titulares de farmacias contra resoluciones de 29 de noviembre y 21 de diciembre de 2000 del Director General para la Prestación Farmacéutica de la Consellería de Sanidad, desestimatorias de los recursos de alzada formulados contra las liquidaciones de los meses de agosto y septiembre de 2000 correspondientes a las recetas de especialidades farmacéuticas dispensadas con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la Sanidad.

SEGUNDO.- Los recurrentes cuestionan en este proceso las liquidaciones realizadas por la Administración autonómica relativas a las facturaciones practicadas por sus respectivos Colegios Oficiales de Farmacéuticos de la Comunidad Valenciana, en concepto de recetas de especialidades farmacéuticas dispensadas con cargo a los fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a Sanidad, realizadas conforme a las prevenciones contenidas en el Real Decreto Ley 5/2000, de 23 de junio , de Medidas urgentes de contención del gasto farmacéutico público y racionalización de uso de medicamentos. En particular, impugnan el régimen de descuentos previsto en el artículo 3 del citado RD Ley 5/2000 aplicado por la Administración autonómica al liquidar la citada facturación farmacéutica.

La demanda alega con especial atención que el recurso contencioso-administrativo se interpone contra las citadas resoluciones del Director General para la Prestación Farmacéutica para, a renglón seguido, indicar que dichas resoluciones son contrarias a Derecho por ser inconstitucional la norma de rango legal que le sirve de cobertura, en referencia al RD Ley 5/2000, invocando seguidamente el artículo 26 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa para justificar la impugnación indirecta de las disposiciones generales a través de los actos que las aplican.

Asimismo, el suplico de la demanda pretende que esta Sala dicte "en su día sentencia por la que, previo planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad sobre el Real Decreto Ley 5/00 , se declare su no conformidad de Derecho, anulando las resoluciones impugnadas, imponiendo la realización de liquidaciones posteriores sin tomar en consideración el contenido del citado Real decreto 5/2000 , y condenando a la administración a abonar a mis mandantes el menor ingreso obtenido como consecuencia de la aplicación del Real decreto Ley 5/2000 desde su entrada en vigor hasta la fecha en la que se reconozca (y lleve a efecto) la impertinencia de su aplicación".

En esencia, lo que los demandantes pretenden es que este Tribunal proceda, tal como se explícita en el primer otrosí de la demanda, a plantear la previa cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional del citado RD Ley, por entender que la resolución de la cuestión es determinante del contenido del fallo que deberá dictarse acerca de la conformidad o no a derecho de las resoluciones impugnadas.

Sin embargo, debe señalarse que en todo el escrito de demanda no se aporta hecho o argumento jurídico justificativo de la concreta impugnación de los actos administrativos que constituyen el objeto de este proceso, que no son cuestionados en forma alguna sino como instrumentos que proporcionan una causa para solicitar de esta Sala el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad relativa a la normativa legal que da cobertura a los actos administrativos recurridos.

TERCERO.- Convendrá partir en el examen de las referidas cuestiones del necesario principio de coherencia jurisdiccional, habida cuenta que idéntica cuestión ya ha sido resuelta por este Tribunal al confirmar en apelación una sentencia de instancia que revisó desestimatoriamente idénticos actos y cuestiones, encontrándonos, pues, con un pronunciamiento judicial firme.

En efecto, por sentencia núm. 1426, de 3 de septiembre de 2002, esta Sala desestimó el recurso de apelación 168/2002 planteado por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Alicante de 27-2-2002 , que desestimó el recurso formulado por dicho órgano colegial contra resoluciones relativas a liquidaciones por el pago del gasto farmacéutico provenientes de la facturación realizada por dicho Colegio en aplicación del R. Decreto Ley 5/2000, de 23 de julio .

Por su relevancia y conexión con el supuesto litigioso de autos, merecen relatarse los fundamentos jurídicos segundo y tercero de dicha sentencia 1426:

"Segundo.- El Colegio insiste en esta apelación exponiendo los mismos argumentos alegados ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo.

Fundamentalmente, en reconocer que, aunque lo que se impugna son los actos administrativos concretos dictados por la Administración demandada, cuyo destinatario es el Colegio, también reconocía que para enjuiciar adecuadamente la eventual ilegalidad de tales actos administrativos procedería el planteamiento previo de una cuestión de inconstitucionalidad en los términos establecidos en el artículo 163 de la Constitución.

Es significativo que el propio Colegio, en su escrito de interposición del recurso de apelación manifestase literalmente " En todo caso, partiendo de la legitimación activa de mi representado y del carácter lesivo de los actos recurridos, la Sala deberá valorar si para pronunciarse acerca de la validez de dichos actos, es razonable o no obviar el problema de la constitucionalidad del Real Decreto Ley 5/2000 ."

Ante esta sugerencia, cabe responder, que si bien es cierto que el artículo 26 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, autoriza además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general también la impugnación de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundadas en que tales disposiciones no son conformes a derecho, también lo es, que tienen que existir dudas de la constitucionalidad de la norma para proponer una cuestión de esta clase.

En este caso, el Magistrado Juez que dictó sentencia no encontró motivos de inconstitucionalidad en el Decreto legislativo mencionado, y en cuya apreciación coincide este Tribunal.

Tercero.- Respecto a la alegación de supuesta incongruencia de la sentencia por no expresar si son o no ajustados a derecho los actos administrativos impugnados, procede señalar, que la cuestión planteada ha sido examinada y resuelta en la sentencia, al ser evidente que con la desestimación del recurso que se contiene en la parte dispositiva de la sentencia, tal pronunciamiento lo fue como consecuencia lógica y jurídica de considerar conformes a derecho los actos administrativos recurridos, sin que exista duda de su identificación por constar expresamente en el Fallo, tanto su identificación por figurar los órganos que dictaron las resoluciones, como su contenido y las fechas en que fueron dictadas.

Finalmente, aunque en el recurso de apelación existe una referencia a la falta de determinación de si el acto recurrido es definitivo o de tramite, hay que coincidir con el recurrente en su naturaleza de acto definitivo, como también lo entendió el juzgador de instancia en el examen de la cuestión al referirse al aspecto de la constitucionalidad de la norma aplicada, como único argumento discutible".

La confirmación de la sentencia de instancia nos debe llevar a examinar de forma pormenorizada los argumentos tomados en consideración por la sentencia 44/02 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo núm. 1 de Alicante, cuyo fundamento jurídico segundo debe reseñarse:

"Segundo.- La corporación recurrente viene a provocar un acto administrativo, como elocuentemente señala el documento número uno que acompaña a su demanda, con el fin de obtener de este Juzgado el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, sobre la base de los argumentos que aduce, tanto en vía administrativa como en esta instancia judicial.

Es importante subrayar que no se reacciona contra un acto contrastadamente lesivo para los intereses de alguien, sino contra un sistema de cálculo de deducciones sobre beneficios farmacéuticos que a juicio de los recurrentes pudiera suponer perjuicios económicos de aplicarse en los términos que contempla la normativa cuestionada.

En definitiva, se erige en pretensión única la instrumentalización del Juzgado para que se plantee la cuestión de inconstitucionalidad y se erradique del ordenamiento la norma que se considera contraria a la Carta Magna, al margen de articularse formalmente mediante actos administrativos que bien pudieran declararse inadmisibles por ser de mero trámite, al carecer de efectos que supongan creación, modificación o cese, actual o inminente, de derechos u obligaciones, ya que estos actos se limitan a mantener que la norma cuya constitucionalidad se cuestiona resulta de aplicación.

Conviene por ello recordar que, como establece la STC de 5 de abril de 2001 que "a diferencia del recurso, que sólo puede ser iniciado por los órganos que enumeran los arts. 161.1 de la Constitución y 32 de la LOTC, y sólo dentro del plazo que fija el artículo 33 de la misma, la cuestión de inconstitucionalidad puede ser planteada por cualquier órgano judicial (art. 163 de la Constitución y 35.1 de la LOTC), sea cual sea la fecha de entrada en vigor de la norma legal cuestionada", de modo que "la cuestión de inconstitucionalidad no es una acción concedida para Impugnar de modo directo y con carácter abstracto la validez de la Ley, sino un instrumento puesto a disposición de los órganos judiciales para conciliar la doble obligación en que se encuentran de actuar sometidos a la Ley ya la Constitución...) La defensa de la Constitución frente a las eventuales extralimitaciones de los órganos dotados de poder para crear normas de carácter general corresponde, en primer lugar, a los jueces y Tribunales (...la supremacía de ésta (la Constitución) obliga también a los jueces y Tribunales a examinar, de oficio o a instancia de parte, la posible inconstitucionalidad de las leyes en las que, en cada caso concreto, hayan de apoyar sus fallos" (STC 17/1981, de 1 de junio ).

En definitiva, "el planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad es prerrogativa exclusiva e irrevisable del órgano judicial, conferida por el art. 35.1 de la LOTC como cauce procesal para resolver las dudas que el mismo pueda tener acerca de la constitucionalidad de una ley que se revela de influencia decisiva en el fallo a dictar" (STC 148/1986, de 25 de noviembre, FJ 3 ), siendo, por tanto, "presupuesto inexcusable, que el órgano judicial que promueve la cuestión sea competente y haya de pronunciarse, en principio, sobre el fondo del litigio sometido a su conocimiento" (ATC 470/1988, de 19 de abril, FJ 3 )".

La solicitud de que plantee una cuestión de inconstitucionalidad, que es en realidad lo único que se pretende en el presente recurso contencioso- administrativo, no puede tener acogida, pues esa petición, por sí sola, no reviste naturaleza de pretensión ejercitable en esta jurisdicción, y así lo ha declarado la jurisprudencia, por ejemplo en STS (Sala 3ª) de 3 de mayo de 2000 . al recoger:

"En nada obsta a cuanto antecede el hecho que en la Suplica tanto de la demanda, en su momento, como en el escrito de interposición del recurso por la parte recurrente se solicitara que por el Tribunal se plantease cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 4/1984, de 9 de enero, de Consejos Escolares de Andalucía , por cuanto como se ha dicho por esta Sala, (sentencias de 16 de septiembre 1992 y 24 de enero de 1996 ), la cuestión de inconstitucionalidad no reviste el carácter de pretensión o acción para las partes, como se desprende del régimen contenido en el artículo 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional".

De hecho, la mayor parte de las cuestiones que se aducen con relación al RD Ley 5/2000 serían de imposible planteamiento (como es el caso del rango normativo, la motivación, la situación de extraordinaria y urgente necesidad) por la vía de la cuestión de inconstitucionalidad por no soportar el juicio de relevancia con la cuestión de fondo que, como se razonaba, ni siquiera existe, más que por la ficción prefabricada de servirse del indicado trámite, para articular en realidad un recurso de inconstitucionalidad.

Únicamente, desde la perspectiva más favorable al planteamiento (que sólo se admite a efectos dialécticos), cabria considerar la duda de constitucionalidad del art. 3 del RD Ley 5/2000 , pues es al único que se refiere el acto impugnado, pero aún en este caso lo que se considera no es la lesividad concreta de la aplicación de este precepto a sujetos específicos, sino su idoneidad general para servir de criterio de cómputo, esto es, un criterio de legalidad abstracta incompatible con la naturaleza de la pretensión que se trata de actuar.

En estos casos lo que procede es la desestimación del recurso, como ha tenido ocasión de fijar la jurisprudencia.

Así, por ejemplo en STS de 16 de septiembre de 1992 que establecía:

"Que lo que antecede es como queda expuesto, se evidencia a través de la reiterativa pretensión formulada por la parte actora de que los órganos de esta jurisdicción planteen la cuestión de inconstitucionalidad de tales preceptos de la L 12/84 , a los que tacha de vulnerar los arts. 31.1, 139.1, 149.1 y 156.1 CE (principios de igualdad y generalidad en materia tributaría, extralimitación de la potestad tributarla de las Comunidades Autónomas y de la preceptiva coordinación entre ellas), así como determinados preceptos de la LO 8/90 de 22 septiembre de Financiación de las Comunidades Autónomas.

Y, en efecto la Sala de instancia (por A 20-3-86 ) planteó tal cuestión de inconstitucionalidad en cuanto a la posible vulneración del principio de coordinación con la Hacienda Estatal, cuya inadmisión acordó el Pleno del TC, en A 5-6-86, donde se expresa que "no es posible dar inicio a este procedimiento constitucional despejando (sic) problemas de legalidad planteados en el proceso porque solo cuando sobre los mismos no pueda ya fundarse una decisión con independencia de la duda constitucional, podrá ser también reconocida la relevancia que justifícale empleo por el juzgador del instrumento que es la cuestión de inconstitucionalidad". Determinante que, de igual modo, se produce en esta 2ª instancia.

A mayor abundamiento, este TS tiene dicho (entre otras, en S 17-12-84 ) que el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad de una ley o de alguno de sus preceptos por los Tribunales, no es una acción concedida a los recurrentes, sino un instrumento a disposición de los órganos judiciales, por que sólo en caso de entender que se da tal contradicción han de suscitar la cuestión y, en el presente caso, tratándose de un recurso directo contra un reglamento, fundado en su discrepancia con la ley que desarrolla, el juicio ha de circunscribirse a dicho extremo, único para el que tiene competencia la Sala, sin que pueda convertirse el recurso contencioso-administrativo en un cauce más para atacar la constitucionalidad de las leyes."

En definitiva, como no procede el planteamiento de la cuestión y no hay ninguna tacha de legalidad del acto, procede confirmar el mismo.

CUARTO.- Pues bien, tratándose de idéntica cuestión la que nos ocupa en este proceso a la ya examinada y resuelta anteriormente, afectando a iguales actos, interesados, fundamentos jurídicos y pretensiones, no cabrá más determinación que mantener y confirmar el antedicho criterio desestimatorio, debiendo añadir las siguientes reflexiones:

No procede admitir el argumento de la demanda de que cabe la indirecta impugnación de una disposición general al socaire de los actos que la aplica, pues el supuesto previsto en el artículo 26 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa viene referidos a las denominadas "disposiciones generales" que, a tenor de la precisión del artículo 1.1. de dicho texto procedimental, debe entenderse como aquellas de rango inferior a la Ley , lo que veda la mención y uso de una norma que se refiere a los reglamentos y nunca a normas legales. En esta jurisdicción contencioso- administrativa tan sólo cabrá, pues, la indirecta impugnación de disposiciones reglamentarias mediante sus actos de aplicación.

Por otra parte, de la lectura de la demanda no se aprecia concreta impugnación de los actos administrativo que constituyen el objeto de este proceso, de manera que esta Sala se encuentra con la revisión de una actuación administrativa que, de hecho, no es objeto de ninguna imputación de tacha o vicio invalidante, que no se cuestiona sino en la medida que existe disconformidad con el sistema legal en la que se fundamenta, lo que aporta una extrema sencillez y claridad a la respuesta judicial: si nada se alega en contra de un acto administrativo y éste se presume válido "ex lege" (artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), tan sólo cabrá su confirmación por no apreciarse disconformidad con el ordenamiento jurídico.

Como ya se expuso en las sentencias anteriormente examinadas, lo que realmente pretenden los actores es instrumentalizar los órganos jurisdiccionales para atacar una normativa legal que considerar perjudicial para sus intereses, utilizando de forma inadecuada una vía errónea, pues están solapando lo que realmente parece ser un ejercicio improcedente de un recurso de inconstitucionalidad contra el RD Ley 5/2000, sin que se encuentren legitimados para ello por el artículo 161 de la Constitución Española y por el artículo 32 de la LOTC .

El artículo 163 de la Constitución Española dispone que:

"Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional..."

En similar tenor fue redactado el artículo 35.1 de la LOTC , lo que permite apreciar que esta Sala no puede plantearse dudas de inconstitucionalidad pues no tiene siquiera dudas sobre la disconformidad a Derecho de los actos impugnados, sin que resulte necesario reflexionar sobre si el RD ley 5/2000 supone una contravención de la Constitución Española si sus actos de aplicación son conformes al ordenamiento jurídico y así debe reconocerse en el fallo de esta sentencia.

Por todo ello, procederá desestimar el recurso contencioso-administrativo".

Y el Tribunal Supremo, en la STS 3ª, Sección 4ª, de 17 de julio de 2006 -recurso núm. 1264/2004 -) manifiesta lo siguiente:

"PRIMERO.- Se refieren las pretensiones de las partes en este recurso de casación a la conformidad con el ordenamiento jurídico de una Sentencia que se pronuncia en materia de precios y márgenes comerciales de productos farmacéuticos y cálculos a realizar al respecto, así como documentos a elaborar.

En 4 de julio de 2000 el Director General de Farmacia aprobó una resolución por la que se informa a los afectados por la normativa del Real Decreto ley 5/2000, de 23 de junio , sobre cálculos y factores de conversión de los precios de venta al publico de productos farmacéuticos, y se dictan las medidas que se estiman necesarias para el cumplimiento de la norma antes citada. Posteriormente, en 15 de noviembre de 2000, por el titular del mismo órgano se aprueba la Circular 2/2000, por la que se dictan instrucciones para implantación efectiva del sistema de precios de referencia en la facturación de recetas a la Seguridad Social, y gestión de la información agregada de dicho sistema.

Conocidas las instrucciones anteriores, en 31 de enero de 2002, por un grupo de hasta treinta y un farmacéuticos establecidos se interpuso contra ellas recurso de alzada ante el Ministro de Sanidad y Consumo. Por Resolución de éste de 16 de mayo de 2002 se declaró la inadmisibilidad del recurso administrativo interpuesto. Ante ello los farmacéuticos citados, actuando todos bajo la misma representación y dirección letrada, interpusieron recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- La Audiencia Nacional estimó parcialmente el recurso contencioso interpuesto, si bien desestimó las pretensiones en cuanto al fondo del asunto.

En los Fundamentos de Derecho se comienza estudiando si es ajustada al ordenamiento la declaración de inadmisibilidad del recurso en vía administrativa, por haberse interpuesto fuera de plazo. Al respecto se entiende que, si bien las resoluciones impugnadas se comunicaron en su momento al Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, a los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas y al Instituto Nacional de la Salud (INSALUD), lo cierto es que dichas resoluciones, que afectan directamente por su contenido a los farmacéuticos demandantes, no fueron publicadas ni notificadas a los interesados. Por tanto se considera que el recurso administrativo no está interpuesto fuera de plazo y debe entrarse en el fondo del asunto, reforzándose esta consideración al declarar no acreditado que los profesionales realizaran actuaciones que implicasen el conocimiento del contenido y el alcance de las resoluciones impugnadas.

Solo después se entra en el estudio de las pretensiones relativas al fondo, lo que se inicia con una referencia a la normativa vigente, es decir, al Real Decreto 165/1997, de 7 de julio , que estableció los márgenes comerciales en la venta de especialidades farmacéuticas, y sobre todo al Real Decreto ley 5/2000 , que modificó el Real Decreto anterior. Esta ultima norma estableció además un sistema según el cual los márgenes comerciales de la venta (siempre que se refieran a recetas dispensadas con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectados a la Sanidad Nacional) se establecerán aplicando a la facturación mensual la escala de deducciones que se incluye, llevándose a cabo el calculo de esta facturación en términos de precio de venta al publico incrementado con el impuesto sobre el valor añadido (IVA).

Esta precisión sobre el Real Decreto ley es indispensable sin duda a juicio del Tribunal a quo, ya que las resoluciones impugnadas de 4 de julio y 14 de noviembre de 2000 se dictan en desarrollo de esa norma. La primera de ellas establece las deducciones aplicables e informa sobre la documentación a presentar por los farmacéuticos y el contenido y disposición de la misma. En cambio la segunda da instrucciones para adaptar los procesos de facturación al sistema de precios de referencia establecido por el Real Decreto 1035/1999, de 18 de junio . Considera el Tribunal a quo que las resoluciones se acomodan al sistema del Real Decreto ley y sus disposiciones concordantes, y no contienen ninguna imposición improcedente de conducta. A ello se añade que en la materia se aplica un concierto entre el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y el extinto INSALUD el cual prevé la posibilidad de que se aprueben modificaciones legales o reglamentarias, y la revisión del propio concierto para adaptarlo a ellas.

A continuación se comienza el estudio de las alegaciones concretas de las partes, estudio éste al que preceden dos declaraciones. La primera es que la fijación de precios y márgenes comerciales por el Gobierno está autorizada y prevista por el artículo 100 de la Ley del Medicamento 25/1990, de 20 de diciembre (modificada por Ley 22/1993, de 29 de diciembre ). La segunda es que el Real Decreto ley no contiene una degradación normativa de sus preceptos, siendo por tanto una autentica norma con fuerza de ley, dictada por razones de urgente necesidad, que además contiene una habilitación para que se dicten posteriormente normas reglamentarias de desarrollo. Esta ultima declaración es pertinente porque los demandantes consideran que el Real Decreto ley es contrario a derecho, y que existen motivos suficientes para que se plantee una cuestión de inconstitucionalidad. El Tribunal desde luego no la plantea, y razona sobre las alegaciones según las cuales la norma citada es contraria a derecho.

Así se rechazan la argumentación según la cual se infringe la Constitución y en concreto su artículo 31.3 porque se ha impuesto una prestación confiscatoria, vulnerándose el principio de legalidad tributaria; y de que se contraviene la Constitución en cuanto a tenor del artículo 86 de la misma la materia debe regularse por Ley y no por Decreto ley. Por la Audiencia Nacional se entiende que, amen de que el Real Decreto ley fue convalidado por las Cortes, la regulación está basada en norma con rango de ley, la Ley del Medicamento, aludiéndose al respecto a la Sentencia de este Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1999 .

Otra alegación que se desecha se refiere al supuesto de los medicamentos con precio superior a 13.035 pesetas, respecto a los cuales la acción conjunta del establecimiento de un tipo en el margen y de unos descuentos tiene un resultado confiscatorio e implica una arbitrariedad, vulnerándose así los artículos 31.3 y 9.3 de la Constitución. Pues una vez más por el Tribunal a quo se mantiene que la cuestión en debate se refiere a los márgenes comerciales de los medicamentos, y no a la potestad tributaria. A ello se añade que, extendiéndose la facturación mensualmente, se compensan entre sí los márgenes de productos farmacéuticos de distintos precios, por lo que la escala de deducciones no supone confiscación ni arbitrariedad.

Otra cuestión planteada en las alegaciones de la demanda consiste en que, según se afirma, al aplicarse el recargo de equivalencia que establece la legislación sobre el IVA, se produce el efecto de que en los medicamentos de precio superior a 13.035 pesetas el margen comercial va disminuyendo hasta anularse, por lo que este margen no es de carácter fijo contra lo que dispone el propio texto normativo. Ello se considera contrario a derecho. Pero el Tribunal a quo entiende que el recargo de equivalencia se encuentra establecido en la disposición con rango de ley que regula el impuesto sobre el valor añadido, y su incidencia en las operaciones no afecta a la virtualidad de una norma que fija el margen profesional.

Finalmente se estudia la alegación relativa al régimen transitorio, que se mantiene supone una perdida para el farmacéutico por su incidencia sobre los stocks de medicamentos, dada la diferencia entre el precio de adquisición y el de dispensación. Pues el plazo fijado es muy breve, de solo treinta días, contra lo que sucede respecto a la revisión de precios en el concierto pactado entre el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y la Tesorería General de la Seguridad Social. Sin embargo se declara en la Sentencia que el propio concierto prevé una posibilidad como la acaecida, por lo que no se trata de una incidencia contraria a la confianza legítima y que genere responsabilidad del Estado. Tales son el contenido y las declaraciones de la Sentencia impugnada, que termina reiterando que no fue conforme a derecho que se inadmitiese el recurso de alzada interpuesto en vía administrativa. Justamente por ello se estima parcialmente el recurso contencioso, pero al entrar en el fondo del asunto se desestiman las pretensiones procesales y se declaran conformes a derecho las resoluciones impugnadas.

TERCERO.- Contra esta Sentencia recurren en casación los farmacéuticos vencidos en juicio en la instancia invocando hasta siete motivos, todos ellos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia . Comparece como recurrido el Abogado del Estado en la representación que le es propia. Ahora bien, lo cierto es que el recurso debe ser desestimado por dos razones de carácter general que se complementan, a tener en cuenta sin perjuicio de referirse concretamente a los motivos expresados. Dichas razones son que en buena parte del escrito de interposición del recurso se insiste en los argumentos expresados en la instancia, de modo que no se combate de la manera adecuada la Sentencia que se impugna como procede en casación. La segunda razón es que la mayoría de las cuestiones que se plantean han sido ya resueltas por nuestra Sentencia de 22 de junio de 2005 que se refería a la misma materia. Así sucede respecto al primer motivo de casación, en el que se sostiene que por la Sentencia impugnada se ha vulnerado el artículo 3 del Decreto-Ley 5/2000, 23 de junio , versando la argumentación sobre el extremo de si las deducciones previstas han de calcularse sobre el precio total de venta al publico de los medicamentos, o solo sobre la parte del precio que ha abonar la Seguridad Social.

Pero al respecto, como destaca el Abogado del Estado, ya hemos declarado en nuestra Sentencia citada de 22 de junio de 2005 que los textos legales y reglamentarios no se pronuncian sobre el tema con la suficiente claridad, pero de su estudio no se deduce de modo terminante que la Administración esté manteniendo el criterio que se le imputa. Por tanto, y teniendo en cuenta que las Instrucciones impugnadas no se exceden del Real Decreto-ley, hemos de concluir como hace la Audiencia Nacional que aquellas Instrucciones no comportan la imposición improcedente de ninguna conducta. En consecuencia debe rechazarse o no acogerse el motivo, ya que no es pertinente en casación dictar una Sentencia interpretativa, bastando que resolvamos que la resolución judicial impugnada no contraviene el ordenamiento jurídico. Un tratamiento conjunto deben recibir los motivos segundo, tercero y cuarto, que plantean todos ellos las mismas cuestiones que ya resolvimos en la Sentencia de 22 de junio de 2005 , y revierten en definitiva a argumentar sobre la inconstitucionalidad del Real Decreto-ley.

Así en el motivo segundo se mantiene esa inconstitucionalidad porque se pretende que la norma citada ha infringido el artículo 86 de la Constitución por faltar el presupuesto habilitante. En el motivo tercero se afirma que el Real Decreto-ley es inconstitucional al infringir el artículo 33.1 de la Constitución, pues los recurrentes entienden que la regulación de los márgenes comerciales supone establecer una prestación personal obligatoria. Por ultimo en el motivo cuarto se sostiene que al dictar la citada norma con fuerza de ley se infringieron los artículos 86 y 43.1 de la Constitución, puesto que la materia debió haberse regulado por ley y no por el Real Decreto-ley. Desde luego en estos motivos se reproducen los argumentos vertidos en la instancia y no se combaten adecuadamente los razonamientos de la Sentencia. Pero al menos en la instancia los razonamientos podían estar justificados para fundar la pretensión de que se plantease cuestión de inconstitucionalidad del repetido Real Decreto-ley, pretensión que no acogió la Audiencia Nacional y no se reitera ahora en casación. En definitiva, por ello lo que resulta es que en este juicio casacional se está impugnando una disposición con fuerza de ley, lo que no se atiene a lo establecido en el artículo 1 de la Ley Jurisdiccional .

Hemos de llegar, por tanto, a la misma conclusión a que llegamos en la tan citada Sentencia de 22 de junio de 2005 en el sentido de que debieron inadmitirse estos motivos del recurso. Sin que pueda acogerse la argumentación basada en nuestra Sentencia de 5 de noviembre de 1999 , que realiza una declaración sobre la reserva de ley cuya invocación no es ahora pertinente.

Por lo que se refiere a los motivos quinto y sexto en el primero de ellos se plantean los efectos derivados de la regulación de márgenes de productos farmacéuticos de precio superior a 13.035 pesetas, que se considera tiene un efecto confiscatorio, y en el segundo la cuestión se refiere al recargo de equivalencia que establece la legislación reguladora del impuesto sobre el valor añadido (IVA).

Pero una vez más no se combate adecuadamente la Sentencia recurrida. En cuanto al primer caso es incorrecta la cita como vulnerados de los artículos 33 y 14 de la Constitución, pues desde luego asiste la razón al Tribunal a quo en que no estamos ante un supuesto de confiscación. Por otra parte también debe compartirse el argumento de la Audiencia Nacional en el sentido de que el recargo de equivalencia que prevé la legislación del IVA está previsto en una norma con rango de ley. Lo cierto es que de una manera o de otra se está pretendiendo, bien que la Sentencia es incorrecta porque no se pronunció sobre la inconstitucionalidad de leyes, bien que sobre esta inconstitucionalidad debemos pronunciarnos ahora en casación, pretensiones ambas que desde luego es improcedente acoger.

Pero además los recurrentes insisten en su posición procesal ignorando que, como alega el Abogado del Estado, algunas de estas cuestiones han quedado sin objeto, dada la cláusula correctora que establece el Real Decreto 1328/2003, de 24 de octubre , que conocen y citan los recurrentes, debiendo tenerse en cuenta además la normativa del Real Decreto 2402/2004, de 30 de diciembre . Desde luego ello es bastante para que deban desecharse estos motivos.

Por ultimo, como sucede con los anteriores, tampoco puede acogerse el motivo séptimo, que se invoca por infracción del artículo 106.2 de la Constitución y de la jurisprudencia que lo interpreta sobre responsabilidad del Estado legislador. Pues en definitiva la responsabilidad se derivaría de la aplicación y vigencia del Real Decreto-ley 5/2000 y lo cierto es que no concurren en el caso los requisitos que establece el artículo 139.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , para que pueda plantearse la responsabilidad por acto legislativo. Por ello en cuanto a este extremo la Sentencia tampoco ha infringido el ordenamiento jurídico.

Puesto que no se acoge ninguno de los motivos invocados, procede desestimar el presente recurso".

Procede, a tenor de todo lo expresado, la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- De conformidad con el criterio establecido en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imposición de las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- No haber lugar a declarar la inadmisibilidad del recurso de autos solicitada por la Administración del Estado al amparo del art. 69.e) de la Ley 29/1998 .

2.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo núm. 24/2002, deducido por D. Abelardo frente a la resolución de 8 de noviembre de 2001 del Director General para la Prestación Farmacéutica de la Conselleria de Sanidad de la Generalidad Valenciana, desestimatoria del recurso interpuesto por aquél contra las liquidaciones del mes de agosto de 2000 correspondientes a las recetas de especialidades farmacéuticas dispensadas con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la Sanidad.

3.- No hacer expresa imposición de costas procesales.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.