Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 498/2012 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 498/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA Nº

Iltmos. Sres:

Presidente

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS

En Valencia a once de febrerode dos mil quince.

Visto el recurso de apelación nº 498/12 interpuesto por la ABOGACÍA DEL ESTADO contra la Sentencia nº 265/12 de fecha 7 de junio de 2012dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3de ALICANTEen procedimiento abreviado nº 329/11, siendo parte apelada D. Arcadio representada por la Procuradora Dª MARTA ALEIXANDRE BAEZA.-

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3de ALICANTEdictó Sentencia nº 265/12 de fecha 7 de junio de 2012 en Procedimiento abreviado nº 329/11con el siguiente pronunciamiento:

DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Arcadio a la Resolución de la Subdelegación de gobierno de Alicantede fecha 9 de febrero de 2011 reconociendo, como situación jurídica individualizada el derecho del recurrente a la obtención de la autorización de residencia de larga duración en su día solicitada. -

Sin costas.-

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia por la ABOGACÍA DEL ESTADO se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.-

La parte apelada integrada evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO:Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO..-Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 10 febrero de 2015, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO-Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos del auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.

SEGUNDO.-El objeto del presente recurso lo constituye la Sentencia nº 265/12 de fecha 7 de junio de 2012 en Procedimiento abreviado nº 329/11con el siguiente pronunciamiento:

DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Arcadio a la Resolución de la Subdelegación de gobierno de Alicantede fecha 9 de febrero de 2011 reconociendo, como situación jurídica individualizada el derecho del recurrente a la obtención de la autorización de residencia de larga duración en su día solicitada. -

Sin costas.-

La sentencia apelada sustenta su respuesta desestimatoria en los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

Tras invocar lo dispuesto por los art. 32 de la LO 4/2000 en relación con el art. 73 del RD 2393/2004 y art. 54.9 , 53.1 a) y 73 del Reglamento de extranjeríaconcluye con la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto al constar, en el expediente administrativo que, si bien existía un informe gubernativo desfavorable respecto del recurrente consta, asimismo, que el actor tenía suspendida la pena principal y accesorias impuestas en la fecha en la que se dictó la resolución administrativa impugnada y asimismo que convive con su hermano quien es, asimismo residente legal y tiene vida laboral en España.

Por todo lo expuesto concluye con la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.

TERCERO: Frente a ello la Abogacía del Estado, parte apelanteesgrime en esta instancia los siguientes motivos de impugnación:

Que en primer lugar refiere la naturaleza revisora de la jurisdicción ante la que nos encontramos que impide alegar hechos que se hayan producido con posterioridad a la tramitación del expediente administrativo objeto de enjuciamiento.

Que en este caso nos encontramos ante una denegación de 15 de julio de 2010, sin que en la demanda, ni en el expediente, consta la alegación ni acreditación de ningún vínculo familiar.

Que además no aporta prueba alguna que acredite el vínculo familiar que esgrime ni la convivencia con su hermano y por ello, procede sin más la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.

Por su parte D. Arcadio parte apelada se opone y solicita, sin más, la confirmación de la sentencia apeladaal venir, debidamente valorada, mediante las pruebas documentales aportadas, tal y como consta en la Resolución del recurso de reposición interpuesto, folios 11 a 14 del expediente donde se alude a la presencia de un hermano en nuestro país, quien es, a su vez, residente legal, así como la escasa gravedad de las penas que le fueron impuestas, así como la declaración escrita del administrador de la mercantil TAGRIOL SL,empresa en la que trabajan ambos hermanos.

Extremos éstos que de nuevo se invocan y acreditan en la demanda presentada. Y todo ello sin que la Administración demandada, al denegar el permiso solicitado, haya realizado valoración alguna de tales circunstancias.

Que por todo lo expuesto concluye solicitando, sin más, ladesestimación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO:- Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia, de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

La regulación de la residencia permanente se encuentra contenida en el artículo 32 de la Ley Orgánica 4/2000 , en el que se dispone:

1. La residencia permanente es la situación que autoriza a residir en España indefinidamente y trabajar en igualdad de condiciones que los españoles.

2. Tendrán derecho a residencia permanente los que hayan tenido residencia temporal durante cinco años de forma continuada. Se considerará que la residencia ha sido continuada aunque por períodos de vacaciones u otras razones que se establezcan reglamentariamente hayan abandonado el territorio nacional temporalmente. Con carácter reglamentario y excepcionalmente se establecerán los criterios para que no sea exigible el citado plazo en supuestos de especial vinculación con España

Ese precepto es desarrollado por el artículo 72 del Real Decreto 2393/2004 , cuyo apartado 3 dispone:

Laautorización de residencia permanente también se concederá a los extranjeros que acrediten que se encuentran en cualquiera de los siguientes supuestos:

a) Residentes que sean beneficiarios de una pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, incluida dentro de la acción protectora del sistema español de la Seguridad Social.

b) Residentes que sean beneficiarios de una pensión de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez, en su modalidad contributiva, incluida dentro de la acción protectora del sistema español de la Seguridad Social o de prestaciones análogas a las anteriores obtenidas en España y consistentes en una renta vitalicia, no capitalizable, suficiente para su sostenimiento.

c) Que hayan nacido en España y al llegar a la mayoría de edad acrediten haber residido en España de forma legal y continuada durante, al menos, los tres años consecutivos inmediatamente anteriores a la solicitud.

d) Que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española.

e) Que al llegar a la mayoría de edad hayan estado bajo la tutela de una entidad pública española durante los cinco años inmediatamente anteriores de forma consecutiva.

f) Apátridas o refugiados que se encuentren en territorio español y a quienes se les haya reconocido el respectivo estatuto en España.

g) Extranjeros que hayan contribuido de forma notoria al progreso económico, científico o cultural de España, o a la proyección de España en el exterior.

En estos supuestos, corresponderá al Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales la concesión de laautorización de residencia permanente, previo informe del Ministro del Interior.

La citada Ley Orgánica 4/2000, refiere a losantecedentes penales como un requisito obstativo respecto laautorización de residencia inicial - artículo 31.5- y como un dato a valorar en el caso de la renovación de aquella - artículo 31.7-, valoración que debe hacerse considerando la existencia de indulto o en su caso las situaciones de remisión condicional de la pena o suspensión de la pena privativa de libertad.

Su artículo 32no cita este requisito al regular la autorización delargaduración.

Ahora bien, el artículo 73.3 del Real Decreto 2393/04 ,dispone que la Administración recabará de oficio la certificación deantecedentes penales junto con los informes que estime pertinentes para la tramitación de la solicitud, planteamiento que reconduce la cuestión al régimen previsto para la renovación de la autorización, esto es a una valoración de losantecedentes penales y del informe gubernativo desfavorable, junto con las demás circunstancias concurrente en cada caso.

En esta materia debe también tomarse en consideración lo establecido en la Directiva 2003/109 /CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al Estatuto de los nacionales de terceros paísesresidentes de larga duración, cuyo artículo 6 dispone:

1. Los Estados miembros podrán denegar el estatuto deresidente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente laduración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia.

2. La denegación contemplada en el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

Según se precisa en el apartado 8 de su Preámbulo, ' el concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave'.

Por tanto, la exigencia reglamentaria relativa a los antecedentes penales subsiste en la actualidad, si bien, es indudable la trascendencia que el contenido de la Directiva invocada tiene al efecto al contener como referencia no los antecedentes penales sino el orden y seguridad públicas, cuestión que ya hemos abordado, si bien en relación a distinta institución -la tarjeta de familiar de residente comunitario-, así, la sentencia 528/13, de 2 de octubre, recaída en Rollo de apelación número 763/11 -con referencia a otras anteriores y siguiendo criterios establecidos en la sentencia de la Sección Primera, de 18 de junio de 2009 - Ponente Ilma. Sra. Iruela Jiménez- sobre cómo debe interpretarse este concepto de orden público y de existencia de una amenaza real, actual y suficiente y señalábamos

'... parte del análisis de STS de 24.5.07 que representa la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo en el sentido de que '...de conformidad con la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el concepto de orden público puede invocarse con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida, porque sólo cuando tales condenas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro, situación que no es equiparable al defecto de integración social de una persona ni a su conflictividad indefinida. A tenor de esta doctrina jurisprudencial es claro, por tanto, que los conceptos 'orden público, seguridad pública y salud pública' deben ser entendidos en el sentido de que exigen una apreciación específica realizada desde el punto de vista de los intereses inherentes a la salvaguardia del orden público que no coincide necesariamente con las apreciaciones que pueden haber motivado la existencia de una condena penal, no pudiendo ésta ser tomada en consideración mas que en la medida en que los hechos que la motivaron pongan de manifiesto una conducta personal que constituya una amenaza actual para el orden público.'

Continúa la citada sentencia de esta Sala refiriéndose a la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros y a su art. 27, en cuya interpretación, sigue diciendo la sentencia que citamos, el TJCE, en sentencia de 10.7.08 , señala que si bien, esencialmente, los Estados miembros gozan de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante, en el contexto comunitario, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, tales exigencias deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea.

De esta forma, la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que, por otra parte, la medida restrictiva prevista sea apropiada para garantizar la consecución del objetivo que persigue y no vaya más allá de lo que sea necesario para alcanzarlo, correspondiendo al órgano jurisdiccional del país comprobar si sucede así en el asunto del que conoce, pudiendo justificarse una medida restrictiva del derecho a la libre circulación sólo si respeta el principio de proporcionalidad, imponiéndose al efecto, en la sentencia del TJCE, Pleno, de 25.7.08 que las medidas del art. 27 citado se han de basar en un examen individual de cada caso.'

A partir de todo ello, la casuística es inagotable y se debe analizar el caso concreto.

QUINTO:Pues bien, centrado en tales términos el objeto de debate examinado el expediente administrativose constata: la solicitud formulada a la que se acompaña copia del permiso de residencia que se pretende renovar, copia del pasaporte, certificado de empadronamiento del actor de 19 de mayo de 2010 y certificado de antecedentes penales en el que consta que el recurrente fue condenado por sentencia de fecha 21 de octubre de 2008 al delito de un año de prisión, un año de inhabilitación y privación del permiso de conducir y seis meses multa a cuatro euros días.

Como consecuencia de lo anterior se dicta la Resolución denegatoria conforme al art. 73.3 precitadoy, por interpuesto el correlativo recurso de reposición se aporta la sentencia condenatoria donde consta que fue condenado por un delito contra la seguridad en el tráfico y resistencia aportando un permiso de residencia de Eulogio , folio 18 del expediente y un auto de 25 de agosto de 2010 del Juzgado de lo penal nº 1 de Cuenca , en el que consta el archivo provisional de la causa a la espera que pague lo que le resta de multa. Destacando, además, que el recurrente fue condenado a la pena de seis meses de prisión y no de un año.

Y aportando posteriormente y junto con la demanda un certificado de fecha 6 de abril de 2011 en el que consta que la multa la tiene pagada en su totalidad y que respecto a la pena de prisión se le ha concedido la suspensión provisional de la misma por espacio de dos años. Así como un certificado del administrador de la empresa TAGRIOL SL en el que se refieren los periodos durante los cuales el recurrente ha trabajado para dicha empresa al igual que su hermano.

Que por tanto no encontramos con que el solicitante, ha sido condenado por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y resistencia, lo que motiva la resolución que se dicta, desestimatoria en base a este informe.

Y así dicho delito ya ha sido calificado en esta misma Sala y Sección como encuadrable entre los que comprometen la seguridad pública por la especial sensibilidad que produce en nuestra sociedad debido a los efectos que está causando en la misma, y en conjunto todo ello, nos llevan a concluir la adecuación a derecho de la resolución impugnada en base a criterios de seguridad y orden público y por los citados antecedentes, y todo ello sin que tras valorar las circunstancias de arraigo familiar esgrimidas por el recurrente pueda variar el criterio de esta Sala pues, tal y como razona la Administración apelante no consta, ni acredita en el expediente administrativo el vínculo familiar que esgrime, ni la convivencia con su hermano, ni esta Sala entiende que el vínculo invocado sea suficiente para anular la resolución administrativa impugnada al no quedar, debidamente acreditado, el arraigo familiar que invoca pero siendo en todo caso insuficiente.

QUINTO.-No procede efectuar imposición expresa en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la ABOGACÍA DEL ESTADO contra la Sentencia nº 265/12 de fecha 7 de junio de 2012dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3de ALICANTEen procedimiento abreviado nº 329/11, siendo parte apelada D. Arcadio representada por la Procuradora Dª MARTA ALEIXANDRE BAEZARevocando la sentencia apelada, confirmamos la resolución administrativa impugada. Sin efectuar imposición en materia de costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-