Sentencia ADMINISTRATIVO Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 99/2021 de 11 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Ponente: DÑA. BLANCA MARIA FERNANDEZ CONDE

Recurso número: Procedimiento Ordinario 99/2021

Recurrente: DÑA. Celestina

Administración demandada: SERVIZO GALEGO DE SAUDE

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.

Dña. Blanca María Fernández Conde

Dña. Mónica Sánchez Romero

A Coruña, a 11 de mayo de 2022.

El recurso contencioso-administrativo, que con el número 99/2021 pende de resolución en esta Sala, ha sido interpuesto por doña Celestina, representada por el procurador don Diego Ramos Rodríguez y dirigida por el letrado don Francisco Javier Araúz de Robles Dávila, sobre reconocimiento de la condición de funcionario de carrera y otros derechos, siendo parte demandada el Servizo Galego de Saúde, representado y dirigido por el Letrado del SERGAS.

Es ponente la Ilma. Sra. Dña. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando se tuviese por formulada demanda frente a la resolución recurrida y se dictase sentencia por la que condene a la Administración al nombramiento de la recurrente como funcionaria de carrera, con destino en el puesto de trabajo al que está adscrita y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa; subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarles funcionario de carrera, a que la Administración proceda a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera, en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrita, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que dichos funcionarios de carrera, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los mismos, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinada. Alternativamente, que la Administración reconozca a la recurrente el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que desempeña, como titular y propietaria del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese que a los funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo. Y, en todo caso, se condene a la Administración al abono de una indemnización de 18000€, y/o la que legalmente proceda, todo ello, sin perjuicio también de los daños indemnizables que se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento su cese.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.-Delobjeto de recurso.-

Se formula por la representación legal de la actora recurso contencioso-administrativo contra resolución la Dirección General de Recuras Humanos General del Servicio Gallego de Salud de 14/07/2020, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra anterior resolución de 03/06/20, de la Gerencia de la EOXI de Santiago de Compostela desestimatoria de la reclamación previa deducida en escrito de 23/03/2020, por el que se solicitaba el reconocimiento para la recurrente de la condición de empleada estatutaria fija al servicio del Servicio Gallego de Salud ysubsidiariamente el reconocimiento de determinados derechos con los efectos legales oportunos.

Se formula el recurso interesando la nulidad del acuerdo administrativo impugnado, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico; en el suplico del escrito de demanda se expresa que:

'.......se anule y deje sin efecto el acto impugnado, por ser contrario a Derecho, en concreto, por ser contraria a la Directiva 1999/70/C, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, y, como pretensión de plena jurisdicción, estime la demanda y declare el derecho de mis mandantes a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y de su Acuerdo marco, lo que sin carácter limitativo, conllevara necesariamente y así se solicitase declare el derecho de mismandantes y se condene a la Administración empleadora a que proceda:

1) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como empleado estatutario fijo al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones, y en todo caso, en el mismo cuerpo, escala, especialidad o categoría en que está adscrita y titular en propiedad de la plaza que e se le adjudique;

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarles empleado estatutario fijo, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los empleados estatutarios fijos al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los estatutarios fijos comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones;

3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los empleados estatutarios fijo comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,

4) Y en todo caso, se les abone a cada uno la indemnización de 18000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente.

Y, todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada.'

De lo suplicado en la demanda, resulta que la tanto la pretensión principal, como la alternativa y la subsidiaria, pretenden, adquirir, la condición de personal estatutario fijo o de empleado fijo en idénticas condiciones que el resto de funcionarios/estatutarios titulares con plaza en propiedad.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés.-

La actora pertenece en la actualidad al cuadro de personal del Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela (CHUS) del Área Sanitaria Santiago de Compostela y Barbanza del SERGAS, prestando sus servicios en el Hospital Universitario de Santiago como personal estatutario temporal --enfermera--, en virtud de un nombramiento de interinidad en plaza vacante desde el 06/05/2016.

Previamente prestó servicios desde el año 1995 con nombramientos de carácter temporal, de corta duración, sin solución de continuidad, en distintas áreas sanitarias y ámbitos asistenciales, en distintas unidades y servicios y con nombramientos con diferente causa, dependiendo de la distinta naturaleza de las prestaciones de servicios realizadas en los distintos centros sanitarios.

En concreto, prestó servicios tanto en el Área Sanitaria de Santiago de Compostela y Barbanza como en el Área Sanitaria de Pontevedra y el Salnés y tanto en el ámbito de Atención Primaria (donde prestó servicios en distintos centros de salud de las localidades de Boiro, Santiago de Compostela y Ribeira) como Atención Especializada (donde prestó servicios en el Hospital Médico-Cirúrxico de Conxo, en el Hospital Xeral de Galicia, en el Clínico Universitario de Santiago de Compostela y en el Hospital del Salnés)..

En los últimos años (18-3-2015) prestó servicios en el Hospital Clínico Universitario de Santiago en dos unidades distintas; en la Unidad de Cirugía Mayor Ambulatoria (UCMA) donde prestó servicios 75 días en periodos tradicionalmente requeridos como vacaciones por el personal y en el Bloque Quirúrgico donde primero desarrolló un nombramiento eventual en acumulación de tareas que comienza el 1 de agosto de 2015 a causa del disfrute de vacaciones del personal del Bloque y se va prorrogando sin solución de continuidad (244 días ) hasta que el 1 de abril de 2016 cuando firma un nombramiento provisorio en espera de autorización de vacante, que es autorizada por la Dirección General de RR. HH. del Servicio Gallego de Salud, suscribe un nombramiento interino en plaza vacante el 1 de mayo 2016.

La recurrente tiene la condición de personal estatutario interino del Servicio Gallego de Salud SERGAS, en la categoría de de Diplomada Universitaria en Enfermería, adscrita a la Estructura Organizativa de Gestión Integral de la (EOXI) de Santiago. Área Sanitaria.

Se señala que la actora aprobó 3 oposiciones, pero no entró en el corte debido al reducido número de plazas ofertadas, con relación a las plazas estructurales existentes en cada momento.

- OPE 2009: nº plazas 1099; fecha OPE 13/2/2009; DOG fecha convocatoria concurso- oposición 26/2/2009; Nota aprobado examen: 35,50 puntos

- OPE 2013: nº plazas 213 fecha O 2/2013 (DOG 30/12/2013) fecha convocatoria. Concurso-oposición DOG 18/12/2014; Nota aprobado examen: 34,25 puntos

- OPE 2017: nº plazas 830; fecha OPE 12/12/2017 DOG; fecha convocatoria concurso- oposición 12/3/2018 DOG; Nota aprobado examen: 34,625 puntos

Considera que tiene acreditado mérito, capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones públicas encomendadas, no solo a través de los años de servicios continuados prestados, sino también porque accedió a través de lista de contratación de personal temporal.

Evidentemente; este proceso selectivo se celebró con sujeción a los principios de igualdad, publicidad y libre concurrencia, dándose así cumplimento a lo que desde el año 1978 establece el art. 23 de la CE y el art. 10.2 del EBEP, cumpliendo mi poderdante, también en cuanto a la forma de acceso, todos los requisitos de mérito y capacidad necesarios para gozar de la misma estabilidad en el empleo que los funcionarios de carrera comparables cuyas funciones realiza.

En estos años de servicios continuados, la actora realiza funciones ordinarias y estructurales propias de funcionarios de carrera, pues el trabajo se reparte igualitariamente entre los funcionarios de carrera y los temporales interinos de servicio, en función de su horario y jornada de trabajo, sin que el recurrente realice tareas extraordinarias, excepcionales o coyunturales, sino que asume la misma responsabilidad y funciones que los funcionarios de carrera comparables, acreditando mérito y capacidad.

Así lo evidencia, tanto el número de años que lleva prestando servicios, como el nivel de temporalidad existente en el Área Quirúrgica del Hospital Clínico Santiago, que es del 37% con un número de empleados temporales de 20 y el número de funcionarios fijos o de carrera es de 34, lo que evidencia que los empleados interinos temporales de esta Entidad no realizan sustituciones, ni prestan servicios excepcionales, coyunturales, transitorios o esporádicos, y que tampoco atienden a necesidades de carácter urgente, excepcional, temporal o esporádico, sino que cubren el déficit estructural de funcionarios de carrera.

TERCERO.- Alegaciones de las partes.-

Son argumentos de impugnación de la actora los siguientes:

I.- el abuso fraudulento en la contratación.

Afirma que es evidente que la Administración está haciendo uso de la situación funcionarial del personal interino, para cubrir una necesidad de carácter permanente y estructural y no necesidades transitorias ni coyunturales. Ello lo hace sin una justificación objetiva, por lo que no puede entenderse como una 'razón objetiva', en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco(...) (...).

Que tanto la Administración como los Tribunales deben aplicar la Directiva 1999/70/CE, del Consejo de 28 de junio de 1999 las cláusulas cuarta y quinta de la Directiva 1999/70/CE,, y en particular, el Acuerdo Marco anexo a la misma, celebrado el 18 de marzo de 1999, de la CES, la UNICE y el CEEP, que tiene como objetivo mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación, y establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (...), dejando incluso, si procediere, inaplicada cualesquiera disposición nacional que se opusiera a la misma, y, es contrario a la Directiva que el ordenamiento interno y la jurisprudencia no impidan que el empleador dé respuesta, en la práctica, mediante renovaciones sucesivas, a necesidades permanentes y estables en materia de personal. Cita Jurisprudencia del TJUE y en particular su sentencia de 19 de marzo de 2020, asuntos C-103/18 y C-429/18 , apartados 66 a 80, deja claro que el abuso contrario a la Directiva 1999/70/CE, se producecuando se destina a empleados públicos temporales a atender necesidades que, de hecho, no son provisionales, esporádicas, puntuales, excepcionales o coyunturales; sino que son ordinarias, estables y permanentes, cubriendo el empleador con personal temporal sus necesidades estructurales en materia de personal, al no disponer de suficientes funcionarios fijos o de carrera....(...)

Incumplimiento por parte de la administración de sus obligaciones legales; se incumple lo previsto en el art. 10.4 EBEP....'las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.'Asimismo, el art. 70.1 E.B.E.P literalmente dispone que...(...)

En definitiva, fundamenta la actora el abuso que denuncia en las siguientes circunstancias:

- El largo tiempo de servicios interinamente prestados

- Ese prolongado tiempo no puede responder a necesidades puntuales y provisionales, sino permanentes.

- Realizar las mismas funciones que los trabajadores fijos.

- La inexistencia de límites máximos al número de relaciones de servicio de duración determinada sucesivas.

- Incumplimiento de la obligación legal de proveer los puestos temporalmente cubiertos por dicho personal mediante el nombramiento de empleados públicos con una relación de servicio de duración indefinida.

Mantiene que concurren todos los criterios utilizados para determinar el fraude en la contratación temporal así como la relación como indefinida no fija en el caso objeto de la sentencia a partir de los pronunciamientos del TJUE y que son directamente aplicables al caso que ahora nos ocupa...(...).

II.- Consecuencias del abuso en la contratación temporal.Acreditada la existencia de abuso, la siguiente cuestión, es la relativa a determinar cuál es la respuesta efectiva, proporcionada y disuasoria que debe ser adoptada para garantizar la plena eficacia del Derecho Europeo ...(...)

Y, la parte actora, concluye que ante el pronunciamiento de la STJUE del 19 de marzo de 2020, no cabe otra opción que la transformación del empleado temporal/interino objeto de un abuso, y de los laborales indefinidos no fijos, en empleados fijos o de carrera, o al menos, en un indefinido no fijo con las mismas condiciones de trabajo que el personal fijo, incluyendo como condición de trabajo, la estabilidad en el empleo, de tal suerte que el indefinido no fijo quede sujeto a las mismas causas de cese y de extinción de la relación de empleo que el fijo...(...).

La Administración demandada se opone.

Niega la existencia de un carácter fraudulento en el nombramiento del personal interino que aquí nos ocupa, rechaza que exista fraude porque el nombramiento atiende a causas objetivas y la actora prestó servicios para el SERGAS desde el año 1995 con nombramientos de carácter temporal, de corta duración, sin solución de continuidad, en distintas áreas sanitarias y ámbitos asistenciales, en distintas unidades y servicios y con nombramientos con diferente causa, dependiendo de la distinta naturaleza de las prestaciones de servicios realizadas en los distintos centros sanitarios, y estos nombramientos responden a causas diferentes y están todos previstos normativamente en el artículo 9 de la Ley 55/2003 , de 16 dediciembre. Además y se efectuaron según el orden de prelación que la interesada ostentaba en las listas de contratación temporal reguladas por el PACTO de contrataciones.

A lo anterior hay que añadir que desde el 01/05/2016 la actora ostenta un nombramiento de interinidad que implica el desempeño de una plaza vacante cuando sea necesario atender las funciones propias del puesto hasta que se incorpore el titular o se amortice la plaza. Se trata de un nombramiento continuado y no un encadenamiento de'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada'.

Mantiene que resulta de aplicación y se obvia lo señalado por la tantas veces citada de contrario STJUE de 19/3/2020, ya que su Ap.125 dice exactamente lo contrario en relación a la aplicación del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, y que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CE, al concluir que: '125 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C-103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 que el Derecho de la Unión debeinterpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de unlitigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar unanormativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del AcuerdoMarco.'.81. Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 120 y jurisprudencia citada).'

Añade que las listas de contratación no se pueden considerar en ningún caso un proceso selectivo. Los procesos selectivos son los contemplados taxativamente en el art. 61.1 del EBEP y el art. 57.1 de la LEPG. Ninguno de estos preceptos menciona las listas de contratación como proceso selectivo a través del cual el aspirante pueda adquirir la condición de funcionario de carrera...(...)deberá aplicarse el art.8 del Estatuto Marco (al que nos referiremos a continuación), en cuya virtud ' Es personal estatutario fijo el que, una vez superado el correspondiente proceso selectivo, obtiene un nombramiento para el desempeño con carácter permanente de las funciones que de tal nombramiento se deriven',no pudiendo a sensu contrario ser personal estatutario fijo quien no haya superado un proceso selectivo para obtener un nombramiento en propiedad.

Concluye que la recurrente no reúne los requisitos legalmente exigidos para ser nombrada personal estatutario fijo y, mucho menos, para que como solicita con carácter principal en su demanda, sea nombrado 'empleado estatutario fijo con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito'...(...)

Y, que, esta misma Sala ha desestimado estas pretensiones en sentencias núm. de 14 de julio de 2021 (rec.132/2020), y de 28 de abril de 2021 (rec. Núm. 131/2020)]... Interesa la desestimación del recurso.

CUARTO.- Sobre el abuso en la contratación.- excesiva prolongación de la interinidad.- Inexistencia.-

La recurrente apoya sus pretensiones en la alegación de abuso en la contratación y fraude de ley por abuso de la temporalidad, porque alega que lleva trabajando desde el año 1995 para el SERGAS, inicialmente con contratos de corta duración y desde el año 2016 cubriendo como interina una plaza vacante sin que su puesto de trabajo haya sido cubierto por ningún procedimiento reglamentario al efecto - vulnerando las previsiones contenidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco contenido en la Directiva 1999/70/CE -, entendiendo que con ello se produce aquel abuso en la contratación por parte del Sergas, que ha utilizado un trabajador temporal, no para cubrir necesidades urgentes e inaplazables, sino plazas de carácter estructural y necesidades ordinarias del servicio mediante la suscripción de sucesivos contratos, que se perpetúan desde años atrás, sin una justificación objetiva para ello y sin que en todo este dilatado periodo de tiempo.

Invoca la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, y en particular, el Acuerdo Marco anexo a la misma, que tiene como objetivo mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación, y establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada concibe el derecho a la estabilidad en el empleo como un componente primordial de la protección de los trabajadores, hasta el punto de que, como indica la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (Asunto C-16/15, apartados 27 y 47)... y sentencia de 19 de marzo de 2020 del TJUE, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, que ha dejado claro qué debe entenderse por abuso. Que tanto la Administración como los Tribunales deben aplicar la Directiva 1999/70/CE, dejando incluso, si procediere, inaplicada cualesquiera disposición nacional que se opusiera a la misma, y, es contrario a la Directiva que el ordenamiento interno y la jurisprudencia no impidan que el empleador dé respuesta, en la práctica, mediante renovaciones sucesivas, a necesidades permanentes y estables en materia de personal. El tribunal dictamina que el abuso se produce cuando se utilizan estas las nacionales para destinar a los empleados temporales a realizar funciones que no son provisionales, ni excepcionales, ni puntuales; sino que son ordinarias, estables y permanentes, cubriendo el empleador con personal temporal sus necesidades estructurales en materia de personal, al no disponer de suficientes funcionarios fijos o de carrera. Y al tiempo también recoge determinadosparámetrospara evaluar si se cumple la situación de abuso, que concurren en la concreta relación el demandante con la Administración (...)

Y entiende que de los indicadores que nos da el TJUE en su sentencia para evidenciar el abuso, todos ellos se dan en el caso de la actora.

Pues bien, la Sala tiene que decir que en cualquier caso ha de advertirse que presupuesto esencial para que prosperen las pretensiones de la demandante es que se acredite el fraude y/o abuso en la contratación.

Como esta misma Sala y Sección argumentó en sus sentencias de 19 de julio de 2017 (recurso de apelación 162/2017 ) y 27 de junio de 2018 (recurso de apelación 71/2018 ), la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (se refiere a la que resuelve los asuntos acumulados 'Martínez Andrés' y 'Castrejana López', asunto C-184/15 y C-197/15) deja en manos del juzgador nacional la apreciación de la concurrencia o no del fraude en la contratación, de modo que sólo cuando se vislumbra dicho fraude, por utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada y concatenación irregular de las contrataciones, cabe aplicar el criterio que en dicha sentencia se enuncia. Posteriormente, la sentencia de 19 de marzo de 2020 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los asuntos acumulados C- 103/18 y C-429/18, insiste en ese apoderamiento al juez nacional para la apreciación de la concurrencia del fraude en la contratación o en los sucesivos nombramientos. Y en la más reciente sentencia de 3 de junio de 2021, antes citada, sigue en la misma línea.

Precisamente el apartado 125 de la citada STJUE de 19/3/2020 argumenta lo contrario de lo que se pretende por el actor sobre la aplicación del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, y que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CE, al declarar que:

....'Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C-103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco'...'

También en la STJUE de 3 de junio de 2021 argumenta que......con la cláusula 5ª del Acuerdo Marco no estamos ante una disposición del Derecho de la Unión provista de efecto directo y, por tanto, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional que resulte contraria a la misma, sino, a lo sumo a una interpretación conforme de esta última para tratar de acomodarla a la finalidad de la Directiva, sin que por ello se faculte al tribunal nacional para alcanzar una interpretación contra legem del Derecho nacional.....

Se ha añadido a los anteriores argumentos el derivado de la reciente publicación, en el Boletín Oficial del Estado de 7 de julio de 2021, del Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que viene a afrontar dicho problema regulando procesos de estabilización mediante la celebración de procesos selectivos. La Resolución de 21 de julio de 2021, del Congreso de los Diputados, ordenó la publicación del Acuerdo de convalidación de dicho Real Decreto-ley 14/2021.

Esa aplicación de la normativa nacional española impide que pueda ser declarado personal estatutario fijo quien no haya superado un proceso selectivo para obtener un nombramiento en propiedad, tal como exige el artículo 8 de la Ley 55/2003 .Y, correlativamente, no es que el actor haya cubierto una necesidad permanente sino que cubrió transitoriamente, por razones de necesidad y urgencia, una plaza vacante, mientras no se procedía a su cobertura definitiva con personal fijo.

Debe recordarse que, en contra de lo que se expresa en la demanda para apoyar la alegación de fraude en la contratación y abuso en el mantenimiento de la situación de interinidad, de la jurisprudencia nacional y comunitaria no se deduce que la situación de abuso sea independiente del número y tipo de nombramientos, ya que la STJUE de 19/3/2020, apoyándose en su propia doctrina precedente, señala que para que pueda existir fraude en la contratación temporal es necesario que existan varios nombramientos para cubrir necesidades permanentes o estructurales, de lo que, en sentido contrario, cabe deducir que no existirá fraude cuando, como en el presente supuesto, exista un único nombramiento, aunque haya habido otras vinculaciones a que nos referimos más atrás, respetando además tal vínculo (interinidad) la naturaleza de las necesidades a cubrir por el mismo. Así señala aquella STJUE de 19/3/2020 que:.....

'56 Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (véanse, en este sentido, las sentencias de 22 de noviembre de 2005, Mangold, C-144/04 , EU:C:2005:709 , apartados 41 y 42; de 26 de enero de 2012, Kücük, C-586/10 , EU:C:2012:39 , apartado 45, y de 22 de enero de 2020, Baldonedo Martín, C-177/18 , EU:C:2020:26 , apartado 70)...

64 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-103/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.'

Decíamos que presupuesto esencial para que prosperen las pretensiones de la demandante es que se acredite el fraude o abuso en la contratación.

Pero, no es esto lo que sucede en el caso de autos, porque, no obstante las afirmaciones que se efectúan en escrito de demanda con el que el recurrente pretende argumentar que ha de entenderse acreditado dicho fraude en base a haber prestado servicios de forma continuada e ininterrumpida durante varios años consecutivos, con un nombramiento como interino/a, que responden a necesidades permanentes para realizar las mismas funciones, no queda dicho abuso, en absoluto acreditado.

Y, en caso de autos, previamente prestó servicios desde el año 1995 con nombramientos de carácter temporal, de corta duración, sin soluciónde continuidad, en distintas áreas sanitarias y ámbitos asistenciales, en distintas unidades y servicios y con nombramientos con diferente causa, dependiendo de la distinta naturaleza de las prestaciones de servicios realizadas en los distintos centros sanitarios, hasta que el 1 de abril de 2016 cuando firma un nombramiento provisorio en espera de autorización de vacante, que es autorizada por la Dirección General de RR. HH. del Servicio Gallego de Salud, y suscribe un nombramiento interino en plaza vacante el 1 de mayo 2016.

Es decir que inicialmente la recurrente comenzó a prestar servicios con varios contratos y eventuales, y que no fue hasta 2016 que suscribe un nombramiento interino en plaza vacante el 1 de mayo 2016,por lo que no puede hablarse de que haya existido una pluralidad de nombramientos concatenados reveladores de fraude en la contratación, lo que hace desaparecer una de las bases en que se sustenta la imputación de abuso de la contratación y fraude en los nombramientos. No cabe apreciar, pues, una concatenación irregular de nombramientos o contrataciones para satisfacer necesidades estructurales y permanentes.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene el mismo criterio, pues en sus sentencias de 28 de mayo, 24 de septiembre y 29 de octubre de 2020, exige que existan sucesivos y concatenados nombramientos o contrataciones para que se pueda apreciar el abuso. Incluso en la más reciente STS de 23 de noviembre de 2020 el Tribunal Supremo entiende que no existe abuso aun cuando se produzcan dos nombramientos de interinidad para la cobertura del mismo puesto estructural vacante, señalando que:

......'Está perfectamente reflejado en la sentencia más arriba consignada, que el recurrente en instancia fue nombrado primero durante unos meses por exceso o acumulación de actividad, 1 de julio de 2008 , y luego en un segundo nombramiento como interino vacante el 1 de enero de 2009, durante más de siete años continuados hasta que la plaza de Dirección de Obras y Mantenimiento fue amortizada, con efectos de 7 de febrero de 2016.

Por tal motivo no concurre el supuesto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

Por ello debemos seguir lo ya dicho en la reciente STS de 28 de mayo de 2020, casación 5801/2017 por lo que no debe analizarse la aplicación al caso (1) de la también reciente sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, dictada en los asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18 ; (2) de la doctrina fijada por esta Sala Tercera en dos sentencias el día 26 de septiembre de 2018 ( STS 3251/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3251 ), en el recurso 1305/2017, y ( STS 3250/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3250 ), en el recurso 785/2017, a las que hace mención el auto de admisión, puesto que las tres se refieren a supuestos de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' o 'nombramientos sucesivos'.

La prolongada situación de interinidad en un mismo puesto de trabajo, por las razones expuestas, no excluye el conocimiento del interesado acerca de la provisionalidad de su nombramiento y de las razones que pueden dar lugar a su cese; y se ajustan plenamente a lo establecido en el artículo 24.2 de la Ley 2/2015. Doctrina jurisprudencial avala ese tipo de situaciones ( Sentencia del Tribunal Supremo 28 de mayo de 2020 y Sentencias de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de junio de 2018 y 5 de febrero de 2020).

La recurrente ha sido siempre consciente de que su nombramiento era temporal y finalizaba cuando se presentase alguno de los supuestos expresamente previstos en el nombramiento, es decir, cuando su plaza fuese cubierta por un funcionario con carácter definitivo o por medio de una adscripción provisional o cuando desapareciese el puesto de la correspondiente relación de puestos de trabajo.

Es obvio que las tareas a realizar por los funcionarios interinos, con carácter general, son las propias del funcionario de carrera, así como las labores a desarrollar tienen por objeto satisfacer necesidades permanentes y estructurales anexas al puesto de trabajo que desempeñan, pero ello no puede justificar, sin más, el éxito de la pretensión actora.

En todo caso, el mero hecho de que un nombramiento interino se prolongue no ha de dar lugar sin más a la apreciación de abuso en la contratación, porque ello puede ser debido a otros factores (como que no haya podido cubrirse la plaza pese a haberse intentado), y, además, ha de reiterarse que, en lugar de perjudicarle, beneficia al nombrado, en cuanto que le permite prestar durante más tiempo los servicios y, correlativamente, percibir durante ese mayor tiempo las retribuciones y disfrutar de los mismos derechos que los funcionarios de carrera.

A todo lo anterior ha de añadirse la convocatoria de varios procesos selectivos, en los que la actora participó sin conseguir superarlos.

La situación de la recurrente se adapta plenamente al régimen de los estatutarios interinos.

Y en cualquier caso, como se dijo en sentencia de esta Sala nº 731/21 de 1 de diciembre de 2021 .....'En la cláusula 5ª del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, se obligó a los Estados miembros a adoptar determinadas medidas para evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, como podían ser el establecimiento de una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o la conversión de la relación laboral temporal en indefinida, con la finalidad última de sancionar y estimular el empleador para que no incurra en dichas prácticas, a la vez que proteger al empleado que se encuentra en una situación de desamparo e incerteza.

Pero no es el caso de la Administración en el supuesto presente, ya que la única finalidad perseguida era el correcto funcionamiento del servicio público mediante la cobertura del puesto cuya vacante no podía ser ofrecida al empleo fijo, dadas las limitaciones presupuestarias existentes. Además, tampoco se puede hablar de situación de desamparo, incerteza e inseguridad del actor, ya que desde el principio conocía la temporalidad del nombramiento y las circunstancias que podrían dar lugar a su cese.

Tal cómo han declarado las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril , 12 y 20 de noviembre y 3 de diciembre de 2019 , la superación del plazo de tres años, a que se refiere el artículo 70.1 del RDL 5/2015 , no transforma automáticamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos.

Hay que tener en cuenta que no resulta decisivo el hecho de que el demandante cubra necesidades permanentes, puesto que los interinos nombrados para plaza vacante, tiene encomendadas las labores propias de un funcionario de carrera, y lógicamente estos están destinados a atender esas necesidades estructurales.'.

Por tanto, no se aprecia ni fraude en el nombramiento ni sucesión irregular, y tampoco puede encontrar amparo en la prologada temporalidad de la situación, por lo que está ausente el presupuesto en que se fundan las pretensiones del suplico de la demanda.

Y al respecto del incumplimiento de las obligaciones por parte de la Administración en relación con la demora en la convocatoria de procedimientos selectivos;tampoco es un argumento que pueda prosperar.

No cabe argumentar que la Administración demandada ha dejado transcurrir los tres años a que se refiere el artículo 70.1 de la EBEP, sin ejecutar la Oferta de Empleo Público, para pretender que automáticamente puede modificarse la naturaleza del contrato que vincula al recurrente con la administración.

Pues, lo cierto es que la administración demandada da oportuna y completa respuesta a esta alegación, detallando las plazas que se han ido ofertando en las distintas OEP.

En cualquier caso, esta misma Sala de Galicia, en sentencia de 15 de julio de 2020, 404/2020, de 15 de julio [ Recurso de apelación 86/20200] ha señalado expresamente que...la tardía ejecución de la oferta de empleo público no es indicio del carácter fraudulento del nombramiento temporal.... Incluso la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, modificando su inicial criterio, ha establecido, por sentencia de 6 de febrero de 2020, que no se aprecia irregularidad alguna por la paralización de las convocatorias para la cobertura de las Ofertas de Empleo Público, por razón de la grave crisis económica sufrida que generó amplia normativa limitadora del gasto público. En consecuencia, la superación del plazo de tres años, a que se refiere el artículo 70.1 del EBEP, no transforma automáticamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril, 12 y 20 de noviembre y 3 de diciembre de 2019).

Y, conforme ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 24 de abril, 12 y 20 de noviembre y 3 de diciembre de 2019, la superación del plazo de tres años, a que se refiere el artículo 70.1 del RDL 5/2015, no transforma automáticamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos; y en sentencia TS de fecha 26 de septiembre de 2018, la consecuencia de esa inejecución nunca puede ser la conversión del personal temporal en personal indefinido no fijo, sino tan solo la continuidad de la relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes, hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que la norma prevé.

QUINTO.- Sobre las concretas pretensiones de la actora.- Consecuencias del abuso en la contratación temporal.-

Todo lo dicho sobre la inexistencia de abuso en el concreto supuesto de autos, nos lleva ya a desestimar las pretensiones de la parte actora, desde el momento en que no cabe apreciar abuso alguno en los sucesivos nombramientos ni fraude en los mismos, no existe base para adoptar medida alguna de las previstas en la Directiva 1999/70/CE y en la jurisprudencia comunitaria, y mucho menos cabe la conversión de la vinculación temporal en el empleo fijo que se pretende.

En cualquier caso, aunque se reconociese la existencia de abuso y fraude en la prolongada duración de la situación de interinidad derivada de esa prolongación en el tiempo, ello no nunca conduciría a las consecuencias pretendidas por la actora, la primera que se fije la declaración de funcionario de carrera como sanción al incumplimiento de la Cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco; porque ello resultaría contrario a los principios de igualdad, mérito y capacidad, recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución española, pues, conforme a los artículos 62 del RDL 5/2015 y 60 de la Ley 2/2015, el único modo de adquirir la condición de funcionario de carrera es a través del cumplimiento de los requisitos y exigencias que dichos preceptos contemplan y, entre ellos, el de superar el correspondiente proceso selectivo, desarrollado de conformidad a los sistemas establecidos en los artículos 61.1 del EBEP y 57.1 de la Ley 2/2015 (oposición o concurso-oposición). Es más, el artículo 25.4 de la Ley 2/2015 establece que ' La prestación de servicios en régimen interino no constituye mérito preferente para la adquisición de la condición de personal funcionario de carrera'.

Tampoco resulta procedente acoger la pretensión subsidiaria relativa al reconocimiento de la condición de empleado público fijo, porque para la adquisición de esa condición sería igualmente imprescindible la superación de un proceso selectivo, de modo que si no es como funcionario de carrera sólo podría ser como personal laboral fijo y para ello resulta necesaria la selección por los sistemas de oposición o concurso-oposición o, excepcionalmente, por concurso de méritos, tal como se establece en el artículo 57.2 de la Ley 2/2015 ('El personal laboral fijo puede ser seleccionado por los sistemas de oposición o concurso-oposición, con las características establecidas en el artículo anterior, o, excepcionalmente, por el sistema de concurso de valoración de méritos').

No olvidemos que los procesos en los que pueda haber participado la actora para obtener la plaza de interinidad no pueden ser equiparados a los de acceso como funcionario de carrera, y no pueden por ello ser alegados para apoyar la pretensión de que se trata, pues además de su distinta configuración, en el momento en que se participa en tales procesos se tiene conocimiento del tipo de vínculo a que se aspira, no siendo procedente que con posterioridad, por vía judicial, se cambie la naturaleza de tal vínculo, frustrando expectativas de quienes, en su caso, no participaron en tales procesos para nombramientos en interinidad precisamente por la naturaleza del vínculo ofertado, prefiriendo esperar a la cobertura de la plaza de forma definitiva en el proceso correspondiente..

Así parece desprenderse de sentencias dictadas en esta misma materia, que acogen los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo. En efecto la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 que resuelve, acumuladas, las cuestiones prejudiciales C-103/2018 y C-429/2018 establece que......'la cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C 619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 87 y jurisprudencia citada)'.

En este sentido la ya citada sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 '. concluye...

.....'No obstante, de la información facilitada por el juzgado remitente se desprende con claridad que tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo'.

Por último, y respecto a la que la parte actora considera como la medida sancionadora más equilibrada, que a su entender seria reconocer que el vínculo que une al demandante con la Administración demandada es como personal, INDEFINIDO NOFIJO u otra figura equivalente que se estime oportuna, porque ello no implicaría la transformación de la parte actora en funcionario de carrera, sino que la fijeza se va a materializar en el reconocimiento del derecho del trabajador a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad einamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables, sin adquirir la condición de funcionario de carrera, tampoco puede prosperar.

Por más que en el hipotético supuesto del reconocimiento del abuso, pudiera reconocerse alguna de las formas que la actora pretense, lo que no cabría es la pretendida permanencia en el puesto de trabajo que actualmente ocupa, ya que incluso a quienes superan el proceso selectivo no se les puede garantizar un puesto concreto, pues lo que se logra es una plaza que no se concreta en un puesto determinado hasta que, finalizado todo el proceso selectivo, se convocan puestos específicos, debiendo tener presente que entre la convocatoria y la culminación del proceso selectivo son muchas las variaciones e incidencias que pueden producirse en torno a las plazas a cubrir en su día.

Incluso para la estimación de la última petición subsidiaria contenida en el suplico de la demanda, es decir, el mantenimiento en el puesto que ocupa hasta la cobertura definitiva o amortización, sería imprescindible la constatación previa de la utilización abusiva de los sucesivos nombramientos, tal como se deduce de la sentencia del Tribunal Supremo nº 1425/2018, de 26 de septiembre, y ya hemos visto que en el caso presente no existe base para dicha apreciación.

En definitiva, se apreciase o no abuso en la contratación, nunca podría serle reconocido, ni la pretensión de ser reconocido como funcionario de carrera, ni tampoco la que se plantea de que se conceda la condición de empleado fijo al servicio de la Administración con condiciones equiparables al funcionario de carrera, categoría inexistente en el derecho de la función pública, ni lo pretendido de forma accesoria en relación al mantenimiento en el mismo puesto de trabajo como titular y propietario y con el mismo régimen de inamovilidad y cese que el funcionario de carrera, pues no tiene sustento normativo alguno.

Suficientemente ilustrativa a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo nº 1535/2021, de 20 de diciembre de 2021 , pese a reconocer una situación de abuso en el nombramiento de interinidad señala sin embargo que:

...'Como punto de partida tomaremos en consideración que la más reciente doctrina del TJUE (acudimos nuevamente a la ya mencionada sentencia de 19 de marzo de 2020 ) nos dice claramente dos cosas: (i) la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada -parágrafo 87-; (ii) que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 89 y jurisprudencia citada) -parágrafo 89-.'.

En la sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 1305/2017) esta Sala ya declaró que la situación de abuso en la contratación temporal de personal interino la solución sancionadora no era la conversión de la relación temporal en una relación definitiva sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el artículo 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril (EDL 2007/17612), y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (EDL 2015/187164).

Es evidente que en esa decisión y en otras posteriores en el tiempo, estaba presente que nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto (EDL 1984/9077), de medidas para la reforma de la Función Pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EDL 2015/187164), y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco (EDL 2003/149845 ) del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho comunitario y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE (EDL 1999/66412), para que debamos plantearnos la inaplicación del derecho nacional.

Esta y no otra debe ser ahora la situación que se declare en este caso concreto, en el que concurre como particular y caracterizador hecho que la relación laboral temporal no había finalizado al formularse las pretensiones iniciales, sin que en los sucesivos escritos de la parte se haya realizado indicación en tal sentido.

La recurrente tacha este criterio de atentatorio contra la cláusula 5 del Acuerdo Marco, afirmando en cambio que la única sanción posible es la transformación de la relación de servicio en fija. Pero sus argumentos no son convincentes. De entrada, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, hay que destacar que en fechas tan recientes como junio de este mismo año, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado de manera inequívoca que 'la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional'. Así la ya citada sentencia Instituto Madrileño de Investigación, Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (parágrafo 79). De aquí se sigue, como es obvio, que dicha disposición carece de eficacia directa.

Cosa distinta, por supuesto, es el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en este caso, concretamente con la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pero ocurre que, como ha quedado dicho, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que 'la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada' ( sentencia de 19 de marzo de 2020 -parágrafo 87-).

La conclusión de todo ello es que, en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo'.

Y la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 que resuelve, acumuladas, las cuestiones prejudiciales C-103/2018 y C-429/2018 señala que:

.....'56 Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (véanse, en este sentido, las sentencias de 22 de noviembre de 2005, Mangold, C-144/04 , EU:C:2005:709 , apartados 41 y 42; de 26 de enero de 2012, Kücük, C-586/10 , EU:C:2012:39 , apartado 45, y de 22 de enero de 2020, Baldonedo Martín, C-177/18 , EU:C:2020:26 , apartado 70)...

....los juzgados remitentes preguntan, en esencia, si el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

....(....)

64 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-103/18 que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.'

...(...)

118 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 80).

119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019, PopÅ? awski, C-573/17 , EU:C:2019:530 , apartado 62).

120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

....(...)

123 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 110 y jurisprudencia citada).

124 El principio de interpretación conforme exige sin embargo que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 111 y jurisprudencia citada).

125 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C-103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.'

Por otra parte respecto al reconocimiento de los mismos derechos que al funcionario de carrera, ha de indicarse que ya la propia ley señala... ' Al personal funcionario interino le es de aplicación, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal funcionario de carrera'....( artículo 25 de la Ley 2/15 de Función Pública de Galicia), por lo que habrá de valorarse qué concretos derechos se pretenden y la circunstancia de cada caso, sin que quepa una equiparación general como la pretendida, sino únicamente la equiparación en los aspectos en los que la diferencia de trato no está objetivamente justificada, en la línea de lo recogido en la Directiva 1999/70/CE y jurisprudencia que la interpreta.

Finalmente, y dicho lo anterior, ante las peticiones que de forma subsidiaria se efectúan por la actora, descartada la principal de convertir su vínculo en fijo, únicamente, cabría su derecho a mantenerse el puesto que ocupa en el caso de que se hubiera ordenado el cese sin justificación, esto es, sin que se hubiera acordado la amortización de la plaza o su cobertura por personal funcionario tras proceso selectivo al efecto o reincorporación del titular, pues sólo en estos casos habrían de ser cesados lícitamente los actores. Ahora bien, sin que conste que hayan sido cesados los mismos, ningún pronunciamiento hacia el futuro procede al respecto.

Se impone la desestimación de este motivo de impugnación.

SEXTO.- Sobre la fijación de una indemnización de daños y perjuicios.- Improcedente.-

La no de apreciación del abuso en la contratación o fraude en los nombramientos ha de hacer improsperable la pretensión de indemnización de daños y perjuicios.

Al margen de ello, para que pudiera acogerse la petición de indemnización sería necesario el previo cese de la actora, lo que no ha tenido lugar.

Es cierto que la sentencia de 28 de marzo de 2017 del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (recurso 1664/2015), una vez apreciado el encadenamiento fraudulento de nombramientos temporales, si se amortiza la vacante o se produce la cobertura reglamentaria de la plaza llega a la conclusión de que procede la indemnización como si se tratase de despido por causas objetivas, esto es, 20 días por año de servicio.

Para ello se apoya en la sentencia de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictada en el asunto C596/14 Ana de Diego Porras, la cual abrió la posibilidad de concesión de una indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, pues en el apartado 2 de su parte dispositiva decide: 'La cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización'.

Sin embargo, esta doctrina no es aplicable al caso presente, una vez que en el anterior fundamento jurídico se ha rechazado la apreciación del encadenamiento fraudulento de nombramientos temporales.

Además, necesariamente hemos de tener en cuenta que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 5 de junio de 2018 ( Asunto 677/16, Montero Mateos) entraña una rectificación de dicho TJUE en relación al criterio adoptado tanto en la sentencia de 14 de septiembre de 2016 que resuelve los asuntos acumulados 'Martínez Andrés' y 'Castrejana López', asunto C-184/15 (personal eventual) y C-197/15 ( interino), como en la de la misma fecha del asunto De Diego Porras. En aquella se concluía:

1) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar.

2) Lo dispuesto en el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70, en relación con el principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales que obligan al trabajador con contrato de duración determinada a ejercitar una nueva acción para que se determine la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, en la medida en que de ellas se derivan para dicho trabajador inconvenientes procesales en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal, que pueden hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico de la Unión.

En la nueva STJUE de 5 de junio de 2018 se argumenta que no existe discriminación si existen razones objetivas y la razón objetiva radica en que la indemnización prevista para el despido por causas objetivas ( art. 53, apartado 1, letra b, Estatuto de los Trabajadores) persigue compensar la frustración de las expectativas legítimas del trabajador, quien no sabía cuándo ni bajo qué circunstancias concretas se pondría fin a su relación. En cambio, cuando existe un contrato de interinidad no se contempla indemnización ( art. 49, apartado 1, letra c, Estatuto de los Trabajadores) ya que desde el mismo momento de celebrar el contrato sabe cuál es la condición que le pondrá fin y por tanto no hay sorpresa ni frustración que merezca indemnización.

En dicha STJUE de 5/6/2018 se razona: '. .. un contrato de este tipo -duración determinada- deja de producir efectos para el futuro cuando vence el término que se le ha asignado, pudiendo constituir dicho término la finalización de una tarea determinada, una fecha precisa o, como en el caso de autos, el advenimiento de un acontecimiento concreto. De este modo, las partes de un contrato de trabajo temporal conocen, desde el momento de su celebración, la fecha o el acontecimiento que determinan su término. Este término limita la duración de la relación laboral, sin que las partes deban manifestar su voluntad a este respecto tras la conclusión de dicho contrato'.

Seguidamente la misma sentencia destaca que en contratos laborales que se extinguen por causas objetivas sobrevenidas la situación es bien distinta, argumentando:

...' En cambio, la extinción de un contrato fijo por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , a iniciativa del empresario, tiene lugar al producirse circunstancias que no estaban previstas en el momento de su celebración y que suponen un cambio radical en el desarrollo normal de la relación laboral. (...) el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores requiere que se abone a dicho trabajador despedido una indemnización equivalente a veinte días de salario por año de servicio, precisamente a fin de compensar el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa de esta índole, y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador podría albergar, en la fecha en que se produce la ruptura, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación'.

Fruto de dicho contraste se declara que esas circunstancias diferenciales 'constituyen una razón objetiva que justifica la diferencia de trato controvertida', por lo que el fallo es del siguiente contenido:

......'La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del mencionado puesto, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva'.

El propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha continuado con la misma tendencia en sus posteriores sentencias de 21 de noviembre de 2018 (Asunto C-619/17, de Diego Porras), y la más reciente de 22 de enero de 2020 (asunto C177/18, caso Almudena Baldonedo Martín). Incluso la primera de ellas (la de 21/11/2018) varía de criterio en el mismo caso de Diego Porras, en cuestión prejudicial planteada posteriormente a la primeramente decidida. En los apartados 33 a 49 de la citada STJUE de 22/1/2020 se argumentan las razones por las que está justificada la ausencia de indemnización cuando es cesada una funcionaria interina, y los motivos por los que con ello no se vulnera el principio de no discriminación respecto al personal laboral fijo, recogido en el artículo 4º de la Directiva 1999/70/CE.

En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo y 23 de noviembre de 2020 descartan la posibilidad de concesión de indemnización. En esta última se argumenta, citando la primera:

'En la STS 28 de mayo 2020, casación 5801/2017 en sus FJ Quinto y Sexto se dijo: ' QUINTO.- Y, al hilo de lo anterior, dada la identidad de la situación de la funcionaria interina afectada, debemos reparar en la reciente sentencia del Pleno del TJUE de 22 de enero de 2020 (ROJ: PTJUE 2/2020 - ECLI: EU:C:2020:26 ) en el Recurso: C-177/18 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n.º 14 de Madrid, mediante auto de 16 de febrero de 2018.

En esa sentencia, una vez expuestas y marcadas las diferencias de régimen jurídico en la legislación española entre (i) el personal laboral fijo y el de duración determinada, y (ii) el particular régimen jurídico del personal funcionario, declara lo siguiente:

.....1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva...(...)

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

SEPTIMO.- Sobre la solicitud de planteamiento de cuestión de prejudicialidad ante el TJUE.

Tiene que ser desestimada.

En el escrito de conclusiones, solicita el recurrente que por esta Sala se formule cuestión prejudicial al amparo del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, a fin de que se establezca el significado preciso de la legislación comunitaria y la interpretación de las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo marco integrado en la Directiva 1999/70/CE, a los efectos de la posterior resolución de las pretensiones ejercitadas.

Se basa esencialmente la petición en el hecho de haberse dictado sentencia nº 289/21 del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 32 de Madrid, de fecha 21 de octubre de 2021, que, fundándose en la STJUE de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19, que para supuesto similar al presente, acoge los argumentos de los demandantes, considerando fraude aunque existe un solo nombramiento prorrogado tácita o implícitamente en el tiempo, sin que se provea la plaza en los plazos que señala la legislación.

Al respecto, resulta de aplicación a la petición de planteamiento de cuestión prejudicial al TJUE en el escrito de conclusiones, lo indicado en sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2021, recurso nº 3565/2019, para solicitud similar de que..... 'se censura la actuación procesal de la recurrente ante esta Sala, que ha hecho uso reiterado y reiterativo de la facultad prevista en los artículos 270 y 271 de la LEC , aportando diversas resoluciones tanto del TJUE y de órganos jurisdiccionales españoles; además no se ha limitado a aportar copia de las resoluciones, sino que desarrolló una amplia argumentación, llegando incluso a pedir explícitamente el planteamiento de cuestiones prejudiciales. Tal modo de proceder no es aceptable pues no cabe prolongar los alegatos más allá del momento en que el debate procesal ha quedado concluso. En consecuencia la Sala tiene por no formuladas las peticiones recogidas en esos escritos'.

Sin perjuicio de lo anterior, en cualquier caso, como ya se resolvió en sentencias anteriores de esta Sala y Sección, no se considera necesario el planteamiento de dicha cuestión prejudicial ya que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al decidir distintas cuestiones prejudiciales, ya se ha pronunciado previamente sobre esta materia en reiteradas ocasiones (las últimas destacadas, mediante sentencias de 19 de marzo de 2020 y 3 de junio de 2021.

De modo que la doctrina del acto claro o aclarado (de la que son reveladoras las sentencias del TJUE de 27 de marzo de 1963, 22 de octubre de 1978, y 6 de octubre de 1982) respalda la improcedencia de aquel planteamiento.

OCTAVO.- Costas.-

Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse al recurrente las costas de esta primera instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de mil quinientos euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa y gastos de representación (administración demandada).

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR elrecurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación legal de Dña. Celestinacontra resolución la Dirección General de Recuras Humanos General del Servicio Gallego de Salud de 14/07/2020, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra anterior resolución de 03/06/20, de la Gerencia de la EOXI de Santiago de Compostela desestimatoria de la reclamación previa deducida en escrito de 23/03/2020, por el que se solicitaba el reconocimiento para la recurrente de la condición de empleada estatutaria fija al servicio del Servicio Gallego de Salud ysubsidiariamente el reconocimiento de determinados derechos con los efectos legales oportunos, que SE CONFIRMA.

Con imposición de costas en los términos fijados.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0099-21), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.