Sentencia Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 30 de Septiembre de 1999

Fundamentos

Sentencia de 30 de Septiembre de 1999

TSJ de Madrid, Sala de lo Social

Sentencia nº 467

Ponente: Dª M. Virginia García Alarcón

 

 

Despido

Disciplinario

Incumplimiento contractual

Faltas de asistencia o puntualidad

 

 

No procede el despido porque la trabajadora  no justificó su ausencia con una baja médica dado que el problema lo tenía que solucionar un cirujano dentista y no el médico de atención primaria.

 

 

Legislación: 54 ET.

 

 

 

Ilmo. Sr. Don JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

Ilma. Sra. DONA JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

 

En Madrid, a treinta de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs citados

 

EN NOMBRE DEL REY

 

ha dictado la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el recurso de suplicación número 3.353/99, Sección Segunda, interpuesto por Mª.V.G.R., frente a la sentencia número 124/99, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de MOSTOLES (Madrid), el día 9 de abril de 1999, en los autos número 642/98, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. Virginia García Alarcón.

 

ANTECEDENTES DE HECHO:

 

PRIMERO. - Según consta en autos, se presentó demanda por DOÑA E.Mª.R.C., por despido, siendo demandada la ahora recurrente y DULCE AROMA, y en su día se celebró el acto del juicio, habiéndose dictado la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:

 

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por E.Mª.R.C., contra Mª. V.G.R. y "Dulce Aroma", debo declarar y declaro improcedente el despido de la demandante, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a que, a opción de la misma, readmita a la demandante o le indemnice en la cantidad de 65.720. - pts., y, en todo caso, a que le abone los salarios dejados de percibir desde el despido (13.11.98) hasta la fecha de readmisión, o, caso de opción por la indemnización sin readmisión, hasta la notificación de la sentencia. La opción mencionada deberá ejercitarse, por comparecencia o por escrito, ante la Secretaria de este Juzgado en el plazo de cinco días, entendiéndose que sí no se ejercita procede la readmisión."

 

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

 

"1º) La demandante, E.Mª.R.C., ha venido prestando sus servicios para la demandada, Dulce Aroma, con antigüedad 4-3-98, categoría profesional de dependienta, y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 64.473.- pts.

 

2º ) La precedente relación laboral se constituyó con base en la suscripción entre las partes de contrato de trabajo a tiempo parcial celebrado al amparo del art. 12 de E.T. (redacción según el Decreto Ley 8197, de 16 de mayo), siendo la duración del contrato indefinido.

 

3º) Mediante carta de 13.11.98, la demandada comunicó a la actora su despido con efectos 13.11.98, imputándole falta injustificada de asistencia al trabajo, los día 1 de agosto, 23, 26, 29 y 31 de octubre de 1.998. Dicha carta figura como documento nº 7 del ramo probatorio de la demandante, dándose su texto por reproducido en la presente resolución.

 

4º) El 5.11.98 la demandada entregó carta a la actora para que justificara en plazo de 4 días la falta de asistencia al trabajo los antedichos días, negándose ésta a firmaría; siendo entregada, no obstante, a la demandante con la firma como testigo de Dª. L.H.R. (doc. 2 ramo de prueba de la demandada).

 

5º) El 5.11.98, la demandada remitió telegrama a la actora con el mismo texto que la carta indicada en el precedente hecho probado (doc. 3 demandada).

 

6º) La actora remitió telegrama a la demandada el 6.11.98, cuyo tenor literal es el siguiente: "Según escrito de referencia 5.11.98 desconozco las horas faltadas a mi trabajo. E.R." (doc. 6 demandada).

 

7º) El 10.11.98, la demandada remite nuevo telegrama a la actora con el siguiente texto literal: "Se la requiere por segunda vez para, que por escrito en un plazo de dos días, justifique la total ausencia a su puesto de trabajo los días 1 de agosto, 23, 26, 29 y 31 de octubre. Así como justificar debidamente su ausencia días 6 y 7 de noviembre mediante parte oficial de baja, al no ser válida la fotocopia entregada de un parte de consulta. Fdo. V.G.R. " (doc. 8 y 12 demandada).

 

8º) El 17.11.98 la demandante remite a la empresa demandada burofax en el que reproduce el texto integro de la carta de despido, añadiendo el siguiente párrafo literal: "Le comunico que, en virtud de lo manifestado en el punto seis de su carta de despido, en su último párrafo, tiene a su disposición certificado médico expedido y debidamente firmado por el profesional. Estando a su entera disposición dicho documento si a los efectos oportunos de la empresa lo considera de carácter preceptivo (doc. 8 demandante).

 

9º) La demandada descontó de la nómina de la actora correspondiente al mes de agosto de 1998, una cantidad proporcional por la ausencia al trabajo de dicho día.

 

10º) Los días 23, 26, 29 y 31 de octubre de 1. 998, la demandante acudió al Centro Médico Dental "Las Palmas", sita en Móstoles (Madrid), recibiendo atención profesional en aquél a cargo del cirujano dentista D. J.H..

 

11º) El 20.2.97, el esposo de Dª. Mª V.G.R., V.D.T., solicitó del Ayuntamiento de Móstoles licencia de apertura de la actividad que desde entonces ésta ha venido realizando hasta la fecha, consistentes en venta aromas - cosméticos naturales y productos afines.

 

12º) El 28.12.98 Mª V.G.R. solicitó del Ayuntamiento de Móstoles cambio de titularidad de la licencia municipal de la actividad antes referida; accediendo a dicha solicitud el Ayuntamiento mediante resolución de 23.12.98.

 

13º) La demandada se dio de alta en el Impuesto de Actividades Económicas el 7.3.97, y en la misma fecha causó alta en la S. Social, Régimen Especial de Trabajadores por cuenta propia o autónomos.

 

14º) El 12.3.97, la demandada comunicó la apertura de la actividad a la Dirección General de Trabajo y Empleo de la Consejería de Economía y Empleo.

 

15º) El 17.2.97 el esposo de Mª V.G.R., V.D.T., suscribió con Centros Shoppíng, S.A., contrato de arrendamiento del local nº 30 sito en el Centro Comercial Continente de Móstoles.

 

16º) El 1.10.97, Mª. V.G.R., suscribió con Centros Shoppíng, S.A., contrato de arrendamiento del local nº 6 sito en el Centro Comercial El Bulevar de Getafe.

 

17º) No consta en autos la existencia de contratos de arrendamiento suscritos por Mª. V.G.R. o V.D.T., en los años 1995 y 1996, sobre las denominadas zonas comunes de los antes mencionados centros comerciales.

 

18º) El 17.6.97, Mª V.G.R. presentó solicitud ante la oficina Española de Patentes y Marcas para registrar la denominación "Dulce Aroma" y el anagrama correspondiente a la misma (Doc. 13 y 14 ramo de la demandada).

 

19º) E.Mª.R.C. prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad F.G. y Asociados, S.A. desde el 23.10.96, hasta el 28.12.96.

 

20º) Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC de la Comunidad de Madrid el 30.11.98, se celebró el preceptivo intento conciliatorio el 15.12.98 con el resultado de sin avenencia; habiéndose presentado la demanda el 18.12.99.11

 

TERCERO.- Contra dicha sentencia, se interpone recurso de suplicación por la demandada, con intervención del Letrado DON ROBERTO SORIANO SANZ, siendo impugnado de contrario por el Letrado DON RAÚL TOMÁS LÓPEZ MESEGUER en representación de la demandante. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

 

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento laboral, interesa la recurrente la adición al hecho probado octavo del siguiente aserto:

 

"Certificado médico cuyo original nunca se entregó a la demandada, pese al requerimiento expreso que ésta hace a la trabajadora mediante telegrama (documentos nº 15, 16 y 17 de la demandada) y que solamente se aporta por la trabajadora al acto del juicio oral".

 

basándose para ello en los documentos números 8 de la actora, 12, 15, 16 y 17 de los del ramo de prueba de la demandada.

 

Este motivo no puede tener acogida por cuanto lo que se pretende llevar al relato fáctico de la sentencia es un no hecho, que como tal no tiene cabida en dicho relato, extrayendo conclusiones y haciendo valoraciones que no pueden aducirse en sede de suplicación para modificar los hechos probados lo que sólo puede tener lugar si la modificación se desprende clara y directamente de algún documento o pericia obrante en autos, debiendo de resaltarse que los documentos en los que se basa ya han sido tomados en cuenta por la Juzgadora a quo, y en lo que importa a esta litis, transcritos en los hechos probados.

 

Igualmente ha de desestimarse la adición que se interesa para el hecho probado décimo, del siguiente tenor:

 

"No haciendo entrega hasta al día 12 de noviembre de 1998, tras haber sido requerida por dos veces por la demandada, de una fotocopia de un certificado médico de la Clínica Dental Las Palmas con el nombre del Doctor J.H. pero sin la firma de este Doctor."

 

por cuanto los asertos que se quieren incorporar a dicho ordinal ya constan, siendo irrelevante si en la citada fotocopia del certificado aparecía o no la firma aludida, por cuanto es claro que el original si está firmado por dicho médico.

 

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se denuncia la infracción del artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores, cláusula adicional del Convenio de Droguerías y Perfumerías y art. 14 y 17 del Acuerdo Marco de Comercio, así como de los artículos 54.1 y 54.2.a) de dicho Estatuto, por considerar que no sancionó a la actora por la falta a su puesto de trabajo el día 1 de agosto, por lo que ha de ser tenido en cuenta en esta litis, y que no están justificadas las ausencias de los días 24, 27, 28 y 30 de octubre, al no constar que la atención médica fuera recibida en horas de trabajo, ni tampoco la imposibilidad de asistir a su puesto y además no se entregó el certificado médico hasta después de ser requerida por dos veces, el día 12 de noviembre de 1.998, entregando fotocopia sin firmar, debiendo además haber preavisado tales ausencias, por lo que considera que el despido ha de declararse improcedente a tenor del artículo 16 del citado Acuerdo Marco, que considera como falta muy grave sancionable con el despido faltar más de dos días al trabajo sin la debida autorización o causa justificativa.

 

Al respecto hemos de tener en cuenta que, en todo caso, la ausencia al puesto de trabajo de la actora durante los cuatro días del mes de octubre está plenamente justificada por el certificado médico obrante en autos, que goza de plena validez, y del que facilitó a la empleadora, tras su requerimiento, copia sin firmar, debiéndose de resaltar que, como es de dominio público, la Seguridad Social no cubre las prestaciones de salud dental que la actora hubo de procurarse en un centro privado, al estar afectada, según señala la empresaria en su escrito de recurso, de gingivitis, por lo que es evidente que era ocioso que se dirigiera a su médico de atención primaria porque no podía darle el tratamiento adecuado, habiendo actuado correctamente la trabajadora al dirigirse a un cirujano dentista que es el que certifica que la atendio profesionalmente los días del mes de octubre a los que se refiere la carta de despido. Es pues evidente que la actora no podía justificar su ausencia con una baja médica y del mismo modo lo es que, sea cual fuera la hora en que fue atendida por el dentista, no podía acudir al puesto de trabajo, puesto que sería imposible sí coincidió con el horario de servicio, a la sazón de 18 a 22 horas según pone de manifiesto la recurrente, pero también lo sería sí fue intervenida antes, ya que ha de tenerse en cuenta que la actora es dependiente en un comercio y por tanto su actividad es la de despachar al público, no pudiendo exigirse a nadie que, tras las curas realizadas por un cirujano dentista para paliar la gingivitis, esté en condiciones de atender debidamente a los clientes en una tienda, por lo que es claro que tales faltas están justificadas y lo único que puede imputarse a la trabajadora es la tardanza en tal justificación, nunca la falta de preaviso, a la que ni se alude en la carta de despido, y por tanto no puede ahora traerse a la litis, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, ni consta en absoluto que no se efectuara, retraso aquél que tan solo tiene la consideración de falta muy leve en el articulo 14.2 del Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio, publicado en el B.O.E. el 9 de abril de 1.996, que contiene el Régimen disciplinario de aplicación, teniendo igual consideración la falta al trabajo de un día, por lo que tampoco podría justificar el despido la ausencia de la trabajadora el día 1 de agosto de 1.998, procediendo en fin la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

 

A la vista de cuanto antecede,

 

FALLAMOS:

 

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Mª.V.G.R., frente a la sentencia número 124/99, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de MÓSTOLES (Madrid), el día 9 de abril de 1999, en los autos número 642/98, en procedimiento por despido seguido a instancias de DOÑA E.Mª.R.C. frente a la recurrente y en consecuencia confirmamos la misma, condenando a ésta a la pérdida de los depósitos y consignaciones a los que se dará el destino legal, así como al pago de los honorarios de Letrado de la parte recurrida que se fijan en 60.000,- ptas.