Sentencia Administrativo Nº 512/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 302/2014 de 02 de Julio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 - 28004

33010280

NIG:28.079.45.3-2010/0000901

Recurso de Apelación 302/2014

Recurrente: D./Dña. Remedios

LETRADO D./Dña. ANA DOMINGO LOPEZ, CALLE: FRANCISCO SILVELA, 0074 CUARTO DCH C.P.:28080 Madrid (Madrid)

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN LA CAM

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 512/14

Presidente:

D./Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Magistrados:

D./Dña. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.

En Madrid a 02 de julio de 2014.

VISTOVistos los autos del recurso de apelación número 302/2014 que ante esta Sala ha promovido la Letrado Sra. Domingo López, en nombre y representación DOÑA Remedios , nacional de Paraguay, contrala Sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 14 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 40/2010 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 8 de septiembre de 2009 por la que acuerda la expulsión del citado extranjero del territorio nacional con prohibición de entrada en España por tres años al encontrarse irregularmente en territorio español por carecer de autorización de residencia por estar incurso en la causa comprendida en el artículo 53.a de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

En este recurso de apelación es parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DE ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 14 de los de Madrid, se dicta Sentencia en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 40/2010 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 8 de septiembre de 2009 por la que acuerda la expulsión del citado extranjero del territorio nacional con prohibición de entrada en España por tres años al encontrarse irregularmente en territorio español por carecer de autorización de residencia por estar incursa en la causa comprendida en el artículo 53.2 de la Ley 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en redacción dada por LLOO 8/2000, de 22 de diciembre, 11/2003, de 29 de septiembre y 13/2003, de 20 de noviembre.

SEGUNDO.-Notificada la referida Sentencia a las partes, el Letrado Sra. Domingo López, en nombre y representación y defensa de la entonces recurrente y ahora apelante, interpuso contra la misma recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada para que en el plazo de quince días pudiera formalizar su oposición.

TERCERO. -Remitidas las actuaciones a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día dos de Julio de dos mil catorce, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación frente a la Sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 14 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 40/2010 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 8 de septiembre de 2009 por la que acuerda la expulsión del citado extranjero del territorio nacional con prohibición de entrada en España por tres años al encontrarse irregularmente en territorio español por carecer de autorización de residencia por estar incursa en la causa comprendida en el artículo 53.2 de la Ley 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en redacción dada por LLOO 8/2000, de 22 de diciembre, 11/2003, de 29 de septiembre y 13/2003, de 20 de noviembre, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Desestimar del presente recurso contencioso administrativo Procedimiento Abreviado 40/2010, interpuesto por Dula. Remedios , con la asistencia letrada de ala. ANA DOMINGO LOPEZ, contra la resolución de 08 de septiembre de 2009 de la Delegación del Gobierno en Madrid. Sin costas'.

SEGUNDO.-Fundamenta la Sentencia apelada su fallo desestimatorio como sigue:

PRIMERO.- Por el recurrente mencionado anteriormente se presentó escrito de demanda de Procedimiento Abreviado, contra la resolución administrativa mencionada, en el que tras exponer los Hechos y Fundamentos de derecho que estimó pertinentes en apoyo de su pretensión terminó suplicando al Juzgado dictase Sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO.- Admitida a trámite por proveído, se acordó su sustanciación por los trámites del Procedimiento Abreviado. Celebrada vista, se dictó sentencia de inmediato pronunciamiento, la cual fue apelada.

TERCERO.- Por sentencia de la Sección Décima del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se declaró la nulidad de la que había sido ya pronunciada en el procedimiento. Por lo que se procede de conformidad al fallo de la misma.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Como fueron conocidas por la parte recurrente los fundamentos de esta resolución parten del hecho indubitado de que no se acreditaron por dicha parte actora, en modo alguno, los elementos de arraigo de la recurrente, que así tan solo los había invocado. Pues como se dice en ningún momento ha procedido a demostrar de la forma más adecuada en derecho y a sus intereses. Por lo demás el reproduce la falta de motivación de la resolución administrativa impugnada carece de consistencia, pues basta con su lectura simple para detectar allí las razones que conducen a la Administración a decretar de conformidad exacta a los art. 53 a) y concordantes de la L.O. 4/2000 , la expulsión de la actora'.

Esta sentencia ha sido dictada tras el recurso de apelación que fue interpuesto por la recurrente frente a sentencia de fecha 29 de mayo de 2012 que hubo sida dictada in voce, la cual quedó anulada por Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 30 de julio de 2013 , la que ordenaba el dictado de Sentencia conforme a las prescripciones legales.

TERCERO.-Contra la mencionada Sentencia interpone recurso de apelación la recurrente, esgrimiendo:

Primero. Incongruencia Omisiva. Falta de motivación.

La sentencia aquí recurrida se limita a desestimar la demanda por un único Fundamento de Derecho (pues el segundo se refiere a las costas) que textualmente señala «PRIMERO.- como fueron conocidas por la parte recurrente los fundamentos de esta resolución parte del hecho indubitado de que no se acreditaron por dicha parte actora, en modo alguno, los elementos de arraigo de la recurrente, que así tan solo los había invocada Pues como se dice en ningún momento ha procedido a demostrar de la forma más adecuada en derecho y a sus intereses. Por lo demás el reproduce la falta de la resolución administrativa impugnada carece de consistencia, pues basta con su lectura simple para detectar allí las razones que conducen a la Administración a decretar de conformidad exacta a los arts. 53 a) y concordantes de la LO 4/2000 , la expulsión de la actora'.

Y con el párrafo trascrito desestimar la demanda presenta sin apreciarse que no todas las alegaciones han sido contestadas pues en realidad se limita a señalar que esta parte no ha probado los elementos de arraigo, y que la resolución está motivada.

Es tan escueta la respuesta de la sentencia además de genérica que se parece más a una resolución administración de motivación sucinta por cuanto se completa con el expediente administrativo que a una resolución jurídica.

Además, la sentencia no entrar a explicar por qué motivos nuestra alegación de falta de traslado de la propuesta de resolución no puede ser apreciado y por último tampoco se determina qué le ha llevado a considerar que procede confirmar la resolución de expulsión y no la multa que con carácter subsidiario se solicitaba por esta parte.

La falta de motivación de las resoluciones judiciales supone una vulneración de los arts. 33 y 67 de la Ley de la Jurisdicción y ello porque el primero señala 'los órganos del orden jurisdiccional contenciosos administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición', señalando el segundo por su parte que 'la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso'.

Es decir, la Sentencia dictada por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa debe establecerse dentro de las limitaciones que las partes establecen en sus respectivos escritos, no pudiendo resolver cuestiones distintas a las planteadas, ni modificarlas ni por supuesto como sucede en este caso, omitir en la resolución alguna de las pretensiones establecidas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1.994 de la Sección Cuarta de la Sala Tercera:

'Se incurre por ello en incongruencia tanto cuando la Sentencia se detiene 'infra petita partium' y omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia negativa- como cuando resuelve 'ultra petita partium' sobre pretensiones no formuladas -incongruencia positiva-, y, en fin cuando se desvirtúa los términos en que se plantea la controversia y falla 'extra petita partium' sobre cuestiones diferentes a las planteadas -incongruencia mixta SEGUNDA.- Falta de notificación de la propuesta de expulsión. Sobre la motivación de la resolución Se dirá de contrario que esta alegación y la siguiente no realizan un atento análisis crítico de la sentencia pero lo cierto es que, puesto que no se ha dado respuesta por la sentencia de instancia a estas cuestiones podrían incluso ser alegaciones calcadas de la demanda con el objeto de que, en su caso, si por economía procesal la Sala decide sentencia sobre el fondo del asunto, tanto el Tribunal corno la parte contraria tengan elemento de juicios para ello sin tener que acudir a la demanda, si no se considera necesario.

Tal y como se señaló ante el Juzgado, no se ha notificado la propuesta de expulsión produciendo indefensión a esta parte ya que tal y corno se explicó en la demanda, esta parte ha desconocido en todo momento cual es el resultado de las diligencias practicadas, así como qué diligencias se practicaron por la policía para considerar que la resolución de expulsión era la adecua a las circunstancias del caso.

En el escrito de demanda presentado por esta parte se entendía la nulidad del expediente administrativo por la falta de notificación de la propuesta de resolución, habiendo presentado escrito de alegaciones en el que además se solicitaba se practicara prueba.

La obligatoriedad de la propuesta de expulsión se deriva de la aplicación del art.63.2 de la Ley de Extranjería 'Cuando de las investigaciones se deduzca la oportunidad de decidir la expulsión, se dará traslado de la propuesta motivada por escrito al interesado, para que alegue lo que considere adecuado, en el plazo de cuarenta y ocho horas...' Es el art. 110.4 el que matiza y establece la finalidad, que no es otra que dar contestación al escrito de alegaciones, que no aparece en el expediente administrativo y dar una nueva audiencia sobre la base del derecho de defensa que se ve vulnerado al no haberse realizado este trámite administrativo cuando el recurrente realizó los requisitos que se exigen para que esto sea cumplimentado.

Pues bien, la falta de notificación de la propuesta de resolución, pese a la existencia en el expediente administrativo de una propuesta supone además la vulneración de los artículos 58.1 y 59. 1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre . En el primero de ellos se preceptúa que «se notificarán a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses« por su parte el segundo de ellos después de señalar la forma en la que debe practicarse la notificación establece en el párrafo segundo 'La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente'.

No cabe la posibilidad de incluir al entonces expedientado en los supuesto del artículo 110.3 del Reglamento porque se presentó escrito de alegaciones, lo que, como ya se ha explicado con anterioridad supone que la tramitación del procedimiento se siga por lo establecido en el apartado 4 del art. 110.

Por otra parte el art.63.2 de la Ley 4/2000 preceptúa que se dará traslado de la propuesta motivada al interesado. Dicha propuesta de resolución no ha sido motivada ya que la mera descripción de unos hechos no pueden ser fundamento de ninguna resolución, ( STC 126/94 ) con lo cual se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva que exige resoluciones ajustadas a derecho, fundamentadas, exentas de error patente ni tampoco aquellas resoluciones arbitrarias o insuficientemente fundadas. Así STC 131/90 , STC 22/94 , STC 190/90 , entre otras.

TERCERO. Proporcionalidad de las sanciones administrativas.

Como ya dijimos la generalidad de la norma, es la sanción de multa para el supuesto de la infracción que se establece en el art. 53 a), y ello porque las sanciones son reguladas en el artículo inmediatamente posterior, a la descripción de las distintas infracciones administrativas , ( art. 55 de la Ley de Extranjería ) mientras que la sanción de expulsión, aunque es regulada en el artículo 57. La situación en las que el legislador ha situado las diferentes sanciones administrativas es más importante de lo que pudiera parecer, puesto que esta ubicación legal debe interpretarse como la preferencia en las sanciones a imponer.

Pero es además, el propio legislador establece la excepcionalidad de la sanción de expulsión frente a la de multa, por dos circunstancias más; en primer lugar la infracción del art. 53 a) ha sido recogida entre las sanciones graves, existiendo un grado más alto de infracción, esto es las infracciones muy graves, y en segundo lugar la redacción de los dos artículos que se refieren a las dos posibles sanciones que se establecen en la Ley de Extranjería, el artículo 55 , utiliza la forma futura del verbo ser 'serán', con ello la oración adquiere un carácter imperativo para la aplicación del mismo ante la comisión de las infracciones que se detallan, por su parte el art. 57 de la Ley de Extranjería , éste no adquiere el carácter imperativo del artículo 55, puesto que utiliza el verbo poder, lo que supone que esta sanción sea aplicada como excepción, es decir se 'podrá'

Si el legislador hubiera querido que la sanción habitual para la infracción del art. 53 a) fuera la expulsión, la forma verbal y, especialmente los verbos utilizados hubieran sido a la inversa.

Por otra parte la sanción el art. 553 establece que para «para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia '.

En primer lugar no parece que la valoración de la culpabilidad del recurrente y mucho menos del daño producido, riesgo de la infracción o la trascendencia de la misma pueda deducirse que la sanción más gravosa para el recurrente deba ser la aplicada.

El apartado 3° de este artículo apartado tercero relaciona los criterios que ha de utilizar el juzgado para adecuar la sanción al hecho concreto, que motiva el inicio del procedimiento. La aplicación de este precepto se debe a la remisión que hace la Ley 8/2000, vigente en el momento de la iniciación del expediente de expulsión, en su art. 50, que establece la aplicación de esta Ley en los procedimientos sancionadores en materia de extranjería, de forma que este principio, al igual que el resto de los señalados en la Ley 30/92 resulta de aplicación en los procedimientos sancionados en materia de extranjería.

El primer criterio que se establece es la existencia de intencionalidad o reiteración- que como para el apartado e), la reincidencia declarada en sentencia firme, el recurrente aportó en el escrito de demanda una solicitud de permiso de trabajo y residencia, para regularizara su situación, por lo que ninguno de los dos criterios señalados puede ser aplicado para elegir la sanción más grave de las posibles, sino que debería haber sido al contrario.

En primer lugar no cabe la posibilidad de apreciar la intencionalidad o la reiteración en la conducta que supone el inicio del procedimiento de expulsión, puesto que se presentó solicitud por el recurrente en el procedimiento de regularización que se realizó poco antes de la entrada en vigor del Reglamento opción esta utilizada por la mayoría de los extranjeros que residían entonces en España sin documentación porque era la única forma de poder regularizar su situación ya que por régimen general no se concedía ni un solo permiso. En el mismo sentido debe ser entendido el criterio de la reincidencia, de imposible aplicación para el perjuicio del recurrente, y ello porque se presentó solicitud de permiso de trabajo y residencia para regularizar su situación. Por lo que respecta al criterio del daño producido, en primer lugar reiterara lo señalado y en segundo término establecer que la falta de documentación no produce daño, máxime cuando esta ha sido temporal.

Pues bien los criterios que establece la Ley de jurisdicción no se han tenido en cuenta ya que sin la desestimación de este argumento se realiza de dos formas distintas, de un lado se señala que no es inconstitucional el hecho de que se sancione la falta de documentación con una expulsión, describiendo jurisprudencia del Tribunal Constitucional que concede un amplio margen de libertad al juzgador para la aplicación de este principio en las sanciones.

Por tanto, procede imponer la sanción de multa en lugar de la expulsión, en su cuantía mínima de 301 C'.

CUARTO.-La Administración apelada se opone al recurso de apelación, argumentando:

'En todo caso, respecto a la alegación sobre desproporción de la sanción impuesta, la sentencia recurrida se ajusta a nuestro ordenamiento. La aplicación objetivizada de la medida de expulsión no es susceptible de graduación -en realidad, o se opta por la expulsión o no se opta- y las consecuencias jurídicas derivadas de la misma vienen impuestas legalmente, no dejándose al órgano administrativo decisor margen de apreciación alguno, salvo en lo atinente a la duración temporal de la prohibición -entre tres y diez anos-. En este sentido, la medida gubernativa decretada se ha impuesto, en este caso, en su nivel mínimo. Asimismo, el TC, en su Sentencia 24/2000, de 31 de enero , declara lo siguiente:

'...este Tribunal tiene establecido que la orden de expulsión decretada por la autoridad gubernativa competente no es una pena, pero sí una sanción administrativa que, como tal sanción, ha de encontrar cobertura en la legislación de extranjería, por imperativo del artículo 25.1 de la CE ( SsTC 94/1993, de 22 de marzo , y 116/1993, de 29 de marzo ) y respetar el derecho de defensa, dándose audiencia al extranjero antes de acordar la expulsión ( STC 242/1994, de 20 de julio ), al igual que sucede con la medida judicial de internamiento preventivo previo a la expulsión ( SsTC 140/1990, de 20 de septiembre ; 96/1995, de 19 de junio , y 182/1996, de 12 de noviembre ) ... los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( artículos 13 y 19 de la CE , SsTC 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo , y la Declaración de 1 de junio de 1992 relativa al Tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones como son, entre otras, la de no estar implicados en actividades contrarias al orden público, o la de no cometer delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ...'.

En este mismo sentido, menester se hace recordar lo disciplinado en la STS de 6 de febrero de 1998 , en la que se afirma que la Proporcionalidad es, sin duda, uno de los principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, pero su aplicación como elemento corrector de la sanción impuesta exige que se aduzcan concretas razones que, dentro de los márgenes previstos en la norma, evidencian su falta de correlación o adecuación a la gravedad de los hechos. En el presente caso, es obvio que los argumentos esgrimidos de adverso resultan poco convincentes a los efectos pretendidos.

Finalmente, la aplicación de la expulsión está amparada en el artículo 57 de la LO 4/00 y forma parte de la potestad discrecional de la Administración, sin que en su aplicación incurra, en absoluto, en arbitrariedad o vulneración del Ordenamiento Jurídico. En este sentido, ya la Sentencia de la Sección 1a del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Reo. 1132/2001) de 30 de noviembre de 2001 indica en su fundamento jurídico tercero:

'(...) esta Sala estima que la medida de expulsión del territorio español contra él acordada por encontrarse irregularmente en nuestro país no infringe el principio de proporcionalidad, pues la sanción impuesta se encuentra legalmente prevenida por el Legislador precisamente para la concreta infracción cometida por el recurrente.

Como ha señalado de modo reiterado el Tribunal Constitucional, por ejemplo en la Sentencia de 20 de julio de 1999, núm 136/1999 , es al Legislador al que corresponde configurar la proporción entre las conductas que pretende evitar y las sanciones con las que intente conseguirlo, gozando en esta materia de un amplio margen de libertad, que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática.

Sólo en supuestos excepcionales puede la jurisdicción ordinaria cuestionar este marco legislativo, planteado ante el Tribunal Constitucional la oportuna cuestión de constitucionalidad. Pero esta excepción no concurre en el caso actual, pues la inconstitucionalidad de la sanción legal solamente cabría apreciarla cuando produzca 'un patente derroche inútil de coacción que convierta la norma en arbitraria y que socave los principio elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona humana y al Estado de Derecho' ( STC 55/1996 , F.J. arbitrariedad que no cabe apreciar en la sanción de expulsión del territorio nacional para quien se encuentra en el mismo incumpliendo las prevenciones legales que autorizan la estancia.

Es claro que existen límites sociales y económicos a la capacidad de absorción de extranjeros en la Unión Europea, y que en consecuencia la decisión de posibilitar la expulsión de quienes no están legalmente habilitados para residir en los países de la Unión constituye una opción legítima del legislador.'

En el mismo sentido, deben citarse las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de la Sección Primera n° 1545 de 10 de diciembre de 2003 y de la Sección Segunda n° 98 de 18 de diciembre de 2003 .

Es evidente que, por tanto, en consideración a estas argumentaciones, la aplicación de la expulsión al caso de autor por la Administración es plenamente proporcional.

Por lo demás, la cuestión planteada por el recurrente ha sido adecuadamente debatida y resuelta en primera instancia, debiendo remitirnos a las alegaciones de esta Abogacía formuladas en la vista del procedimiento y a los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que resuelve suficientemente el objeto del proceso, de tal manera que la sentencia ha tenido en consideración la alegación sobre la desproporción a la vista además de la prueba de la parte recurrente.

QUINTO.- Pues bien, afirmada la existencia de la infracción, debemos examinar las alegaciones en las que el recurrente fundamenta su recurso de apelación y para ello conviene recordar que en los supuestos de la infracción tipificada en el precitado artículo 53.a) constituida exclusivamente por la mera situación de permanencia irregular en España sin concurrencia de otros datos negativos que le sean predicables al infractor, constituye doctrina jurisprudencial consolidada, expresada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006 , 21 de abril de 2006 , 19 de mayo de 2006 , 30 de junio de 2006 , 29 de septiembre de 2006 , 22 de febrero de 2007 , 19 de julio de 2007 , y 27 de mayo de 2008 , que la Administración no puede optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisa de una motivación específica, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, constituye la sanción principal que corresponde a la pura permanencia ilegal.

Por lo tanto, cuando la Administración opta por la expulsión ha de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trate de supuestos en que la causa de expulsión sea simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación habrá de incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración ha de justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo consta, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos son de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En ulteriores sentencias el Tribunal Supremo ha matizado la precitada doctrina, declarando que, en los casos de estancia irregular en España, son hechos o circunstancias que constituyen causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, los siguientes: Estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

Por lo demás cumple también recordar que la doctrina jurisprudencial también viene examinando la existencia y acreditación de vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, como elemento relevante para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinante, en consecuencia, de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España (véanse, en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1.998 , 4 de diciembre de 1.999 y 20 de enero de 2.001 , entre innumerables otras), y que a la hora de perfilar qué debe entenderse por arraigo nuestro Alto Tribunal ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado debe entenderse existente cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión y que el concepto de arraigo y la determinación de su existencia en un supuesto dado requiere un análisis caso por caso.

SEXTO.-En el caso que nos ocupa debemos resolver si el Juez de instancia ha valorado conforme a derecho la prueba obrante en las actuaciones a los efectos de si, en relación a la citada extranjera, consta en autos la existencia de arraigo en nuestro país o la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativos de idéntico o similar alcance a los que se acaban de reseñar, pues sólo si constaran podría afirmarse que existe fundamento y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso no se habría desconocido el principio de proporcionalidad ni se habrían dejado de exponer las razones por las que se expulsó a dicho extranjero.

La Sentencia apelada recoge, y en esta instancia podemos corroborar, que no se acreditó por la recurrente elemento alguno de arraigo, dado que sólo había invocado tales elementos, pero en momento alguno ha procedido a demostrar de la forma más adecuada en derecho y a sus intereses dicho arraigo, sin que la resolución carezca de motivación, pues de su simple lectura basta para detectar en la misma las razones que conducen a la Administración a decretar de conformidad con los artículos 53 a) y concordantes, de la LO 4/2000 , la expulsión de la actora. Si bien en cierto, que dicha Sentencia, nada argumenta acerca de la falta de la queja en la instancia, de la falta de notificación a la interesada de la propuesta de expulsión.

Por ello, con carácter previo debemos resolver el motivo de impugnación que denuncia la nulidad de la Resolución recurrida por falta de notificación de la Propuesta de Resolución, así como que dijo motivo que fue alegado en la instancia no fue atendido por el Juzgado.

Para ello debemos recordar que el artículo 62.2.e) de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común considera vicio de nulidad radical no todo defecto del procedimiento, sino sólo la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en cuyo supuesto no hay obstáculo en incluir los defectos más groseros del procedimiento, pues, en otro caso, se estaría ante un mero defecto de forma que sólo, según el artículo 63.2 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , determinaría la anulabilidad del acto cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

Pues bien, según la doctrina jurisprudencial pacífica de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1999 , 9 octubre de 2000 , 10 y 22 de mayo de 2001 , 16 de noviembre de 2001 , 28 de febrero de 2007 y 5 de junio de 2007 , y todas las que en ellas se citan, la resolución sancionadora incurre en causa de nulidad por falta de notificación de una propuesta de sanción innovadora de la resolución de iniciación del expediente en perjuicio del interesado. Y conforme a dicha doctrina, el trámite de notificación de la propuesta de resolución deja de ser imprescindible, desde la óptica de los derechos a ser informado de la acusación y de defensa, cuando en una resolución anteriormente notificada se han incluido con detalle los elementos constitutivos de la responsabilidad que se imputa, ' integrados, cuando menos, por la definición de la conducta infractora que se aprecia, su subsunción en un concreto tipo infractor, y la concreta consecuencia punitiva que a aquélla se liga en el caso de que se trata'.

Claramente en el caso examinado se aprecia que no se ha producido ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ni tampoco ausencia de los requisitos formales indispensables para alcanzar el fin del acto puesto que si bien es cierto que no consta acreditado en el expediente administrativo la notificación de la Propuesta de Resolución, es lo cierto que en ésta no se incorporaron ex novo los datos negativos que refiere el apelante, pues éstos aparecieron ya recogidos en el Acuerdo de incoación del expediente de expulsión, que sí consta debidamente notificado y frente al que el recurrente pudo y de hecho realizó cuantas alegaciones consideró pertinentes y pudo acompañar cuantas pruebas estimó oportunas, a lo que debemos añadir que no ha expuesto y justificado en su qué defensa eficaz y completa no pudo desarrollar, qué hubiera alegado o qué hubiera aportado al expediente administrativo de no haberse producido el defecto que invoca como real. Concretamente, lo que sostenemos es que no basta con una rituaria y formal referencia a haberse producido indefensión, puesto que ello parece incompatible con la dicción del artículo 63.2 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que reclama una suerte de indefensión material y no meramente formal, ya que en otro caso toda remisión a genéricas indefensiones producirían la anulación del acto, lo que no parece ser lo querido por el legislador que restringe la aplicación de los defectos de forma como causa de anulabilidad a la producción de indefensión, es decir, de una real y concreta imposibilidad de defensa.

Todo ello, a pesar de que dicho motivo no fuera examinado en la instancia, y si en la presente apelación, pues como se expresa, indefensión alguna ha producido.

SÉPTIMO.-Se alega también por la apelante la vulneración del principio de proporcionalidad al imponerle la sanción de expulsión en lugar de multa sin justificación, a lo que resulta de plena aplicación el criterio que sigue esta Sección basado en la jurisprudencia.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo viene proclamando, en relación con la cuestión que nos ocupa, lo siguiente:

1º) El extranjero que se encuentra ilegalmente en España puede ser sancionado con multa o con expulsión.

2º) En el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, la sanción principal es la multa, pues así se deduce de la propia literalidad del artículo 57.1, a cuyo tenor, en los casos de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'.

3º) En cuanto la sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que esta es castigada simplemente con multa.

4º) sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no figure en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

5º) así, tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, la Administración habrá de motivar de forma expresa porque acude a la sanción de expulsión. Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará esta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Con base en estos argumentos, el propio Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y por tanto sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuando y por donde entro en territorio español ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006), carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007); dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

En consecuencia hay que determinar si en el expediente administrativo consta la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativa relativa al extranjero, idéntica o de similar alcance a las que se acaban de reseñar, pues solo entonces podría afirmarse que existe motivación suficiente que justifique la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso la Administración no habría desconocido el principio de proporcionalidad ni habría dejado de exponer las razones por las que expulsó al expedientado del territorio nacional.

Entrando en el análisis de tal cuestión, nos encontramos con que en el expediente administrativo consta que la extranjera fue detenida y aportó su pasaporte, documentación en la que no consta, conforme la que ha sido aportada en vía jurisdiccional, más que la primera página del pasaporte, sin que conste sello alguna de entrada en nuestro País por puesto habilitado, por lo que se desconoce cuándo y por donde entro en España y si lo hizo por puesto habilitado y este extremo no se justifica en momento alguno; así como tampoco se justifica arraigo que entrañe vínculos familiares, laborales o sociales en España con el empadronamiento desde fecha 20 de octubre de 2009, conforme volante municipal aportado, que es incluso de fecha posterior a la fecha de la resolución sancionadora, así como también resulta de fecha posterior la resolución de asignación de número de seguridad social o número de afiliación, documentos todos ellos aportados durante la tramitación del recurso contencioso-administrativo seguido y que no fueron incorporados, precisamente por tales fechas posteriores, al procedimiento administrativo sancionador seguido que fue objeto de dicho recurso, sin que consten otros datos ni aflore voluntad alguna de regularizar su situación en España; de esta forma, la prueba solicitada en dicho expediente, al momento de presentar sus alegaciones frente al acto de incoación de expediente, consistente en que dirija oficio a la Delegación del Gobierno en Madrid, y al Ministerio de Trabajo u organismo competente, para que se informe sobre si la expedientada ha solicitado permiso de trabajo y residencia en España y si se le ha concedido el mismo o cualquier otro tipo de documentación para su regularización en España, carece de relevancia alguna, pues la carga probatoria de dicho arraigo corresponde a la interesada y en su caso, si como pretende, solicitó algún tipo de permiso que se encontrara en el momento de la detección, pendiente de resolver en vía administrativa o jurisdiccional, así pudo y debió acreditarlo.

Por todo ello, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo examinada en este caso la sanción de expulsión se encuentra motivada y es proporcional a los hechos al existir constancia de los hechos negativos descritos que incide sobre la mera permanencia ilegal.

Por ello, aunque la Sentencia apelada no sea ejemplificar en cuanto a la motivación, si considera finalmente que la resolución administrativa se encuentra motivada y resulta proporcionada la sanción impuesta, por lo que no puede considerarse la existencia de una incongruencia omisiva que generara la necesidad de estimación del recurso para que se produjera aquella motivación judicial, ya que en Sede de apelación, como la presente, se ha ofrecido dicha motivación partiendo de las propias razones expresadas en la Instancia.

En todo ello, debe ser confirmada la Sentencia apelada.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente, al haber visto desestimadas sus pretensiones apelatorias.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación número 302/2014 que ante esta Sala ha promovido la Letrado Sra. Domingo López, en nombre y representación DOÑA Remedios , contra la Sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 14 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitado con el número 40/2010 de su registro, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 8 de septiembre de 2009 por la que acuerda la expulsión del citado extranjero del territorio nacional con prohibición de entrada en España por tres años al encontrarse irregularmente en territorio español por carecer de autorización de residencia por estar incursa en la causa comprendida en el artículo 53.a de la Ley 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en redacción dada por LLOO 8/2000, de 22 de diciembre, 11/2003, de 29 de septiembre y 13/2003, de 20 de noviembre, Sentencia que, en consecuencia, confirmamos. Con costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, DÑA. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública, el 8/07/14. Doy fe.