Sentencia Administrativo Nº 105/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 857/2003 de 26 de Enero de 2007

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00105/2007

Proc. D. José LLedo Moreno

A del E

Ltdo. CAM

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección 4ª

RECURSO Nº. 857 de 2003

PONENTE SRA. Dª. Fátima de la Cruz Mera

S E N T E N C I A Nº 105

Presidente Ilmo. Sr.

D. Alfonso Sabán Godoy

Magistrados Ilmos. Sres.

D. Nazario José María Losada Alonso

D. Gervasio Martín Martín

Dª. Fátima de la Cruz Mera

En Madrid a veintiséis de enero dos mil siete

Visto el recurso número 857 de 2003 interpuesto por por la entidad mercantil CONSTRUCCIONES ESPECIALES Y DRAGADOS, SA, representada por el Procurador Sr. José LLedo Moreno y defendido por Letrado, contra; la Resolución de fecha 5 de febrero de 2.003 del Tribunal Económico-Administrativo Central (en adelante TEAC) que declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de alzada formulado por la entidad interesada frente a la Resolución del TEAR de Madrid de 24 de junio de 2.002 sobre liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.Habiendo sido parte la Administración General del Estado representada por su Abogacía y como codemandada la Comunidad Autónoma de Madrid representada por sus servicios jurídicos

La cuantía del presente recurso se fija en 429.027.55 ?

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y recibido el expediente administrativo, fue emplazada la parte recurrente para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que, tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte demandada y codemandada contestaron a la demanda mediante escritos en los que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaron aplicables, terminaron pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.- No solicitado el recibimiento de la prueba, se dio traslado para conclusiones sucesivamente a las distintas partes, quienes las evacuaron en sendos escritos, en los que reiteraron sus respectivos pedimentos.

CUARTO.- Con fecha 25 de enero de 2007 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Dª. Fátima de la Cruz Mera

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto de este recurso contencioso administrativo la Resolución de fecha 5 de febrero de 2.003 del Tribunal Económico-Administrativo Central (en adelante TEAC) que declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de alzada formulado por la entidad interesada frente a la Resolución del TEAR de Madrid de 24 de junio de 2.002 sobre liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

El pronunciamiento de inadmisibilidad antes expuesto debe ser resuelto con carácter previo, en su caso, a la resolución que deba adoptarse respecto al fondo del asunto.

Sostienen ambas Administraciones demandadas que el acuerdo del TEAR se le notificó a la entidad demandante el 8 de octubre de 2.002, por lo que al vencer el día 26 de octubre el plazo de 15 días hábiles para interponer recurso de alzada, tal y como previene el art. 88.2 del Reglamento de Procedimiento en las reclamaciones económico-administrativas aprobado por RD 391/1.996, de 1 de marzo , su interposición el 28 de octubre resultó extemporánea.

La mercantil recurrente sostiene que la notificación de la resolución del TEAR tuvo lugar el 9 de octubre, por lo que el plazo de 15 días hábiles (eran inhábiles el 12, 13, 20 y 27) vencía el 28 de octubre, que fue efectivamente la fecha de interposición del recurso de alzada.

Examinado el expediente administrativo consta en el mismo (folio 34) copia del acuse de recibo, del que resultan los siguientes datos: en el reverso figura la firma del Sr. cartero y un sello de la oficina de correos de 8 de octubre de 2.002. En el anverso consta la firma del empleado al que se le hace entrega el día 9 de octubre de 2.002 a las 13 horas. Resultando acreditado, así pues, que la notificación tuvo lugar el 9 de octubre, la interposición del recurso de alzada se produjo el último día de plazo, por lo que el pronunciamiento de inadmisibilidad no fue conforme a Derecho, procediendo examinar la cuestión de fondo planteada.

SEGUNDO.- Son hechos relevantes para la resolución de este litigio los siguientes: Mediante escritura pública de fecha 17 de diciembre de 1.998 se procedió a la protocolización y elevación a público de los acuerdos relativos, entre otros aspectos y en lo que aquí interesa, al aumento de capital social en la cantidad de 6.990.000.000 pesetas mediante la emisión y puesta en circulación de 1.747.500 acciones nuevas. De la total ampliación, 6.121.892 pesetas tuvo lugar mediante la aportación no dineraria del accionista mayoritario de Dragados y Construcciones, S.A., emitiéndose en contrapartida 1.530.473 acciones nuevas. Dicha aportación no dineraria tenía por objeto los bienes y derechos (aportados a título de propiedad) que constan en el informe de Tasamadrid, S.A., fechado el 7 de diciembre de 1.998 y unido a la escritura pública como documento nº 2. El resto de la ampliación de capital (868.108.000 pesetas) se verificó mediante aportación dineraria de Dragados y Construcciones, S.A., emitiéndose como contrapartida 217.027 nuevas acciones. Dicha aportación se desembolsó en un 25%, quedando pendiente el resto en un plazo máximo de un año desde la fecha de adopción del acuerdo de aumento de capital.

La cuestión de fondo estriba en determinar si la operación antes descrita está o no exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (modalidad operaciones societarias) ex art. 45.I.B. del RDL 1/1.993 .

Sostiene el demandante que la operación de ampliación de capital social con aportación de rama de actividad del accionista principal se realizó al amparo de lo dispuesto en el Capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/1.995 del Impuesto sobre Sociedades , presentándose el correspondiente escrito al Ministerio de Economía y Hacienda. La argumentación del TEAR, afirma, consistente en considerar que tratándose de un único hecho imponible de aumento de capital la aportación no dineraria de rama de actividad debiera ser única y no necesitar acompañarse de una aportación en dinero, no es ajustada a Derecho. Y ello porque los activos de tesorería por un importe del 12% del total aportados en este caso forman parte de los activos de la rama de actividad a fin de transmitir la liquidez que necesita la actividad de la nueva empresa. La inquietud planteada por el TEAR al afirmar que esta forma de proceder permitiría la aplicación de la exención en todo caso, impidiendo cumplir la finalidad perseguida por la ley al establecer el beneficio fiscal, tiene su cauce legal en el art. 110 de la Ley 43/1995. Sostiene que aun considerándose que pudiera haber elementos aportados ajenos a la rama de actividad, en todo caso la exención no dejaría de alcanzar a la aportación cubierta como la rama de actividad. Finalmente aduce la falta de motivación de la liquidación provisional impugnada.

Las Administraciones demandadas defienden la tesis sostenida por el TEAR.

TERCERO.- Dicha tesis resulta contraria a la mantenida por el TEAC en su resolución de 8 de octubre de 2.003, en la que se afirmaba lo siguiente: "En cuanto a la cuestión de fondo planteada, a tenor del artículo 45.1,13) 10 del Texto Refundido del Impuesto de 1993 , están exentas «las operaciones societarias a que se refiere el artículo 21 anterior, a las que sea aplicable el régimen especial establecido en el Título 1 de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre , de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas», precisando el referido artículo 21 del propio Texto Refundido que, a los efectos del gravamen sobre operaciones societarias, tendrán la consideración de operaciones de fusión y escisión las definidas en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 2 de la Ley 29/1991. Sin embargo, a partir de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades y conforme a su disposición adicional Octava, las referencias que el artículo 21 del Texto Refundido hace a los apartados 1, 2 y 3 del artículo 2 de la Ley 29/ 1991 , se entenderán hechas a los artículos 97.1.2.3. y 5 y 108 de la Ley 43/1995 y las referencias al Título 1, se entenderán hechas al Capítulo VIII del Título VIII de la Ley 43/95 .

CUARTO La ampliación de capital fue suscrita por Y, SA (38.850 acciones) y Z, SA (3.846.150 acciones) mediante la aportación de Bonos del Estado, por lo que no cabe duda de que se trata de una aportación no dineraria de carácter especial de las previstas en el artículo 108 de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades y que respecto de la última entidad concurren los requisitos que el precepto prevé; que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español y que, una vez realizada la aportación, la entidad aportante participe en los fondos propios de quien recibe la aportación en al menos un 5 por cien, pues del capital social que está dividido en 4.020.000 acciones, se han suscrito 3.846.150 acciones, por lo que es inobjetable que dicha aportación está incluida en la exención prevista en el artículo 45.1.13) 45 del Texto Refundido del Impuesto.

QUINTO.- La Dependencia Gestora entiende que al tratarse de una única operación no puede descomponerse para aplicar parcialmente el beneficio fiscal. Sin embargo, este Tribunal Central en resolución de 20 de febrero de 2002, ya reconoció la posibilidad de aplicar una exención parcial en un supuesto de ampliación de capital mediante aportación de acciones y entrega de numerario, descomponiendo la operación unitaria en dos hechos imponibles: un canje de valores y una ampliación de capital y si bien, el caso que ahora se analiza no es idéntico, no puede dejar de reconocerse la similitud al tratarse, a fin de cuentas, de una ampliación suscrita con aportaciones no dinerarias, por lo que negar tajantemente la exención sería desvirtuar la norma al interpretarla con excesiva rigidez. En consecuencia, no debe existir inconveniente en aplicar una exención parcial como también ha reconocido la Dirección General de Tributos en su resolución a una consulta de 22 de octubre de 1999, en un caso de ampliación de capital con aportación no dinerada de carácter especial en la que resulta de aplicación el artículo 108 de la Ley 43/1995. Así , el primer problema surge porque para Y, SA no se cumple el requisito de participación exigido, no alcanzándole la exención, como bien ha reconocido la propia entidad interesada que ha ingresado mediante autoliquidación el gravamen correspondiente al capital suscrito por esta entidad. Pero además, este Tribunal entiende que tampoco puede aplicarse el beneficio fiscal a la parte de dividendo pasivo pendiente de desembolsar por Z, SA, pues si bien en la escritura de ampliación se ha declarado la intención de que este desembolso también se haga con aportaciones no dinerarias, hay que reconocer que ello no es más que una declaración de intenciones que puede o no llevarse a efecto, al existir la posibilidad de que un nuevo acuerdo social modifique este inicial planteamiento, por lo que en atención a la restricción con la que deben aplicarse los beneficios fiscales, éstos no pueden concederse sobre una mera expectativa, lo cual no obstaculiza la aplicación de la exención sobre la parte de capital suscrito y desembolsado mediante las aportaciones no dinerarias que ya son ciertas y con las condiciones que impone la norma. Otra solución más benévola, podría conducir a eludir arbitrariamente el pago del impuesto, pues bastaría que las sociedades ampliasen su capital acordando la suscripción de acciones mediante aportaciones no dinerarias de carácter especial, pero con un primer desembolso pequeño, y una vez obtenida plenamente la exención, acordaran con posterioridad hacer efectivos los dividendos pasivos pendientes mediante desembolso de efectivo.

SEXTO.- En consecuencia, debe anularse la liquidación girada, no por los defectos formales alegados, sino por la procedencia de la exención parcial, y sustituirse por otra en la que se exija el impuesto sobre el 29, 36 por 100 del capital suscrito por Z, SA sin perjuicio de que la Inspección pueda comprobar que la operación no tiene como principal objetivo la evasión fiscal, conforme previene el artículo 110.2 de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades ."

SEPTIMO.- En el caso aquí examinado la aportación no dineraria de rama de actividad tuvo por objeto única y exclusivamente los bienes y derechos relacionados en el informe de Tasamadrid, S.A. Tal hecho se desprende inequívocamente, de un lado, por la redacción del acuerdo social de ampliación de capital, en el que se desglosa la cantidad correspondiente a la aportación no dineraria y "el resto de la ampliación de capital" por la aportación dineraria, y de otro, por el propio contenido del informe antes citado relacionando los bienes y derechos objeto de la aportación no dineraria, entre los cuales no figura en modo alguno la cantidad correspondiente a la aportación dineraria.

Una vez afirmado lo anterior, esta Sala comparte el criterio interpretativo sostenido por el recurrente y avalado por resoluciones del propio TEAC y de la Dirección General de los Tributos, dado que el argumento jurídico de la posible realización de actuaciones encaminadas a obtener fraudulentamente un beneficio fiscal, que tienen su mecanismo legal de corrección ex art. 110 Ley 43/1995 , no puede erigirse en el único fundamento jurídico para la denegación de una exención respecto a operaciones, como la aquí contemplada, en que se dan los requisitos legales si bien de forma parcial y únicamente respecto a la cantidad correspondiente al aumento de capital social mediante la aportación no dineraria de rama de actividad.

OCTAVO.- Las costas procesales, a tenor de lo establecido en el art. 139 LJCA , no son de expresa imposición a las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. LLedó Moreno en nombre y representación de Construcciones Especiales y Dragados, S.A. contra la Resolución de fecha 5 de febrero de 2.003 del Tribunal Económico-Administrativo Central, que se anula por no ser conforme a Derecho, declarando el derecho de la demandante a la exención en relación con la cantidad correspondiente a la aportación no dineraria en la ampliación de capital social enjuiciada en el seno de este proceso, sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia contra la que cabe recurso de casación, a preparar ante esta misma Sala y Sección en el plazo de diez días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.